（1）买卖的交易

我们用法院判决的看法来研究经济学家的理论，发现买卖的单位包含四个有关方面，两个买的人和两个卖的人，判断筝执的司法当局在法律上把他们作为平等的人看待。结果的公式可以用有关各方提出的价格来说明如下，两个买户分别出价一百元和九十元，要买一样商品，而两个卖户分别索价一百一十元和一百二十元。①

买卖的交易的公式——法律上平等的人B（买）100 元 B1（买）90 元

S（卖）110 元 B1（卖）120 元

另一方面，管理的和限额的交易，在法律上和经济上，是一种上级对下级的关系。在管理的交易里，上级是一个个人或是一种少数个人的特权组织，发号施令，下级必须服从，例如工头对工人、或者州长对公民、或者管理人对被管理的人。可是在限额的交易里，上级是一个集体的上极或者它的正式代表人。这有各种不同的组织，例如公司的理事会，或者立法机关，或者法院，或者仲裁法庭，或者共产主义或法西斯主义的政府，或者卡特尔，或者工会，或者征税机关（它把整个机构的负担和利盆分配给下级）。因此，管理的或者限额的交易的公式，只表现两个有关方面，而不是四个。其公式如下：

管理的和限额的交易的公式法律上的上级（优势）法律上的下级（劣势）

应该记住，交易的公式不是自然或现实的一个副本——它只是对经济理论的最小单位的一种想像的结构——种研究的单位，用它来了解现实。

在这里首先需要辨别“交换”这个名词的双重甚至三重的意义，像早期经济学者所用的那样，上文已经提到：这种意义隐蔽了讨价还价的买卖程序，使人只看到劳动的管理程序，以及靠权力的限额程序，同时也隐蔽了法律的作用，只看到经济的作用。

交换的概念有它的历史根源，它起源于资本主义以前的市场和集市。那时候的商人是一个小贩，携带着他的货物或钱币到市场上去，实际地拿它们和别人交换。然而他确实是一个人同时做了两种完圣不同的活动，这两种活动经济学家没有加以利用：实际交货和实际收货的劳动活动，以及让与和取得所有权的法律活动。一种是实际移交对商品或者金属钱币的物质的控制，另一种是依法移转法律上的控制。一种是交换，另一种是交易。

这区别是根本的，可是没有被加入经济学说，因为物资和对物资的所有权没有辨别清楚。“个人”不转移所有权。只有国家，或者中古时代的“公开市场”，运用法庭所理解的法律，转移所有权，解释一件交易中当事人心里的意图。这两种移转在资本主义的产业里被分开了。法律上的控制在查本主义的中心转移，像纽约、伦敦或巴黎，而实物的控制却在天涯地角，由工人在那些握有法律上控制权的人们的指挥下进行转移。法律上的控制权的转移是一种“买卖的交易”的结果。商品的运输和实物控制权的移交是一种劳

① 康芒斯：《资本主义的法律基础》，第 66 页。

动程序，给物质的东西加上“地点效用”。这种劳动的程序，从法律观点来看，我们区别为管理的交易。

个人主义经济学家当然在他们的“交换”的意义上加上相互的报酬的给予。可是，他们不是客观地把这个当作所有权的让与来看待，而是主观地作为一种在不同商品之间衡量苦乐的选择：其实，从法律上的买卖的观点来说，是法律上认为平等和自由的人们之间进行包含劝说或逼迫的意志的谈判，结果相互交换商品和货币的合法控制仅，一切根据现行法律进行，并且预料到万一发生争执时法庭会怎样处理。

这种“交换”的意义，十六世纪中英国的习惯法法官们在他们对商人争执的判决中加以承认：他们采取了商人在市场上买卖的习惯，就他们所认可的范围内，按照这些习惯来判断争执。这种习惯，被法庭采用以后，在英美派法律中变成“契约”和“应得数额”的原则。①

大概地解释一下，这些原则是这样：在通常的买卖交易中，按照商人的惯例，我们可以推断，当一个人从另一个人那里取得商品或货币时，他并不意图盗窃或欺骗，而是准备负责付给代价，或者给对方一种商品或服务，作为交换（默契）：再说，他无意于用经济的压力或者暴力的强迫，在关于所有权转移的条件上庄倒对方的意志，而是准备付出公平合理的代价或者履行公平合理的义务（应得数额）②。这种对于有心负起责任、准备付给代价或履行义务的推断，是必要的，因为法庭在处理争执中需要造成一种法律上的义务，强迫遵照履行交易中所默契的付款或义务。这不仅适用于延期的履行或偿付，通常称为值务，而且也适用于立刻的履行或偿付，通常称为销售或现金交易。这种交易以及所准备的法律上所有权的让与和取得，换取一定的代价，我们称为“买卖的交易”，把实际物品的“交换”留归劳动程序，这种程序我们叫做实际的交货，必要时由“管理的交易”的法律来执行。跟这些“契约”和“应得数额”的原则并行，法庭在发展没有强迫的法律中，由于推断当事人的思想活动，创立了一种“愿买愿卖”的伦理标准。从此这种“愿意”就成了判断的标准，用来判决买卖的交易中发生的纠纷，不管是物产市场上的商品买卖契约，劳动市场上的工资契约，证券市场上的股票和债券买卖契约，金融市场上的利息契约，或是地产市场上的地租和土地买卖契约。在所有这些买卖的契约中，“契约”、“应得数额”、和“强迫”的原则，在所有权的移转问题上发生了明显的或不明显的影响。①

那末，经济学家怎样构成一种活动单位（买卖的交易），适合从成千累万的法庭判例中产生出来的习惯法的这种发展过程呢？我们发现经济学家已经构成上文所说的那种公式，可以适用于市场。买卖的谈判由四个有关方面组成，两个买户和两个卖户，可是，每一方面都受法院过去的和未来可能的判决的支配，如果利益冲突达到发生争执的程度。②这样就可以构成一个普遍

① “口头契约”和“应得数额”有一段专门性的法律上的历史，从许多不同种类的案件中发展起来的——初期的争执大多数是关于地租和服务或工资，可是最后成了现代契约的意义。

② 法学书籍，特别是佩季的《契约法》（1905 年三卷本）中，司以找到这些原则的历史的发展；安娜·戴维思从事研究它们的经济的起源，以备将来发表。

① 康芒斯：《资本主义的法律基础》，第 57 页。

② 格累泽：《公用事业经济学大纲》，1927 年版，第 105、107 页，使用“收益契约”和“成本契约”等词，所谓”收益契约”相当于我们的”卖户契约”，他的“成本契约”相当于我们的“买户契约”。

适用的公式，包括这四个参加买卖的人，遵照法律判例中所同意的习惯行事；根据这个公式来推论，可以得出人与人之间四种经济上的和法律上的关系，非常密切地结合在一起，其中一项发生变化，就会改变其他三项之中的一项或不止一项的重要性。它们是潜伏在每一件买卖的交易里的一种四重的利益冲突所引起的争点，美国法院在经济案件中的判决可以很容易地按照这四种方向来分类。每一个判决的目的都是建立业务规则，作为判例，可以从利益冲突中产生关于相互关系和秩序的预期。这一切都有关对物资的所有权，而与物资无关。

第一个争点是“平等的或不平等的机会”，这就是法律上的“合理的和不合理的差别待遇”原则。每一个买户选择于两个最好的卖户之间，每一个卖户选择于两个最好的买户之间。如果一个卖户，例如铁路公司，或是电报公司，或是钢铁公司，对一个买户取较高的价格，因此就是对第一个买户的竞争者取较低的价格，而所供给的服务完全相同，那末，在现代利润甚微的情况下，那第一个买户就是受到不合理的差别待遇，最后也许会破产。可是，如果差别待遇是有正当理由的，例如数量、成本或质量不同，那末差别待遇就是合理的，因此也是合法的。这同样的原则在许多劳动仲裁和商事仲裁案件中出现。

另一个争点，和第一个分不开的，是“公平的或不公平的竞争。” 那两个买户是竞争者，那两个卖户是竞争者，他们在竞争中可能用不公平的方法。关于不公平的竞争的判决，在三百年中，建立了现代的“商誉”这一种资产，现代商业的最大的资产。①
第三个争点，和其他两个分不开的，是“合理的或不合理的价格或价值。”两个买户之中的一个将从两个卖户之中的一个买东西。价格将决定于三个经济条件：选择的机会，买户与买户以及卖户与卖户的竟争，实际买户和实际卖户之间讨价还价的能力平等或不平等，虽然他们在法律上是平等的。这种合理的价格在历来法院的心理上是逐渐构成的，根据“平等机会”、“公平竞争”和“讨价还价能力的平等”这三个必要条伴。②
最后，在美国的判例中，出现“合法程序”这个重要的争点。这个问题，我们称为“业务规则”，它管理个人的买卖。美国最高法院已经取得权力，可以在该院认为“不经合法程序”而剥夺个人或公司法人的财产或自由的一切案件中，宣布州立法机关、联邦国会以及一切行政长官的决定无效。合法程序是最高法院现行的业务规则。它随着风俗习惯和阶极优势的变化而变化，或是随着法官的更动、法官见解的改变或者财产和自由的习惯意义的改变而改变。如果一个州立法机关或者联邦国会、或者下级法院、或者行政官吏，剥夺一项交易中四个参加者任何一个的平等的选择机会、或者他的竞争的自由、或者他在规定价格上的讨价还阶的能力，那种剥夺的行为就是“夺取”他的财产和他的自由。如果对那种剥夺行为不能提出正当的理由使法院认为满意，它就是一种不经过合法程序的剥夺财产和自由，因此就是不合宪法的和无效的，要加以禁止。①

① 康芒斯：《资本主义的法律基础》，第 162 页；又参阅本书第 10 章（vII），第 3 节，《经济的阶段》。

② 康芒斯：《讨价还价的能力》一文，载《社会科学大全》第 2 册，又见《资本主义的法律基础》，第 54

页。

① 康芒斯：《资本主义的法律基础》；伏格林编：《论美国精神的形式》，1928 年版，第 172—238 页；

因此，如果买卖的交易的公式正确地在经济学家和法律家的心里构成，具有最高法院所规定的四个参加者，具有冲突、互相依存和秩序（合法程序）这些主要的特质——就像原子或星的公式在物理学、化学和天文学里正在用质子、电子、放射性等成分加以改造那样——一种法律、经济学、政治学和社会伦理学共同适用的活动单位也就构造成功。