自由和暴露

③ 同上书，第 2 章。

① 康芒斯：《资本主义的法律基础》，第 15 页。

② 关于“合法程序”的改变了的意义，参阅康芒斯：《资本主义的法律基础》，第 333—342 页。

③ 同上书，第 235—246 页。

财产的经济的同义名词作为资产和负债在意义上的这些变化，使得人们有必要对法学上所谓“权利”这个名词的意义，作比较深入的分析。这种分析由耶鲁法学院的霍费耳德教授于 1913 年作了重要的推进，又由该院的法律教研组在发挥霍费耳德的分析中使它提高一步。①用他们的分析作为基础，我们构成下面这个图解式，说明集体的、经济的和社会的关系，根据最高法院的裁判，并且以这些关系适用于有关经济数量的三种交易的范围为限。“社会关系”是从霍费耳德的“法律关系”推论出来的，可是加以扩大，包括经济的和道德的关系，以及国家——霍费耳德所谓政治的或法律的关系。“经济状态”是互有关系的经济的资产和负债；“业务规则”是被集体行动所控制、解放和扩张的个人行动。

在考察这个图解时，首先需要辨别“诱因”和“制裁”。诱因是个人互相提供的诱因——买卖的交易中的劝诱或强迫，管理的交易中的命令和服从，或是限额的交易中的恳求和辩论。制裁是机构对个人所运用的集体诱导， 这种机构，由于控制、解放以及实施个人的劝诱、压迫、命令、服从、辩论和恳求，控制、解放和扩张他们的个人行动。

这些制裁可以分别为道德的、经济的和法律的制裁，依据那行使控制的是哪一种机构来决定。法律的制裁是暴力，或者可能施

经济关系和社会关系图解最高法院

* 等于霍费耳德的“特免”。

用的暴力，那有关的机构是“国家”。其他制裁是“法律以外的”。道德的或伦理的制裁仅仅是一种意见，由一些机构，例如教会、社会俱乐部和像商人组织的许多“同业协会”那种伦理性的协会，加以贯彻：他们这些人作成一种“道德规范”，这种规范的实行完全靠会员们集体的意见，如果没有经济的或法律的赏罚予以支持。经济制裁由工会、企业公司、卡特尔这种组织实行，通过利润或损失、就业或失业、或是其他经济得失的制裁，可是不用暴力。

这几种制裁通常总有一部分相同，可是我们用一般的分析方法，在这里拿每一种的有特殊代表性的极端的例子来讲。我们然后再把它们在实际发生的某些纠纷里联合起来，根据它们在这些纠纷中所占的相对重要性。

这些道德的和经济的机构往往也有他们的“法庭”，决定一些特殊的争执，用“异端的审问”、“商事仲裁”或“劳动仲裁”这一类的名义，做着

① 康芒斯：《资本主义的法律基础》，第 91 页。

类似司法法庭的工作，可是没有正式司法机关那种具体的、强行使用暴力的制裁。总之，那图解的公式适用于一切控制、解放或扩张个人行动的集体活动，不管它是以道德的、经济的、或是政治的机构的形式出现。然而，正是从这种集体对个人行动的控制、解放或扩张的一般公式中，习惯法法庭在需要运用国家的暴方来判断某些用道德或经济的制裁不能解决的纠纷时，推究出他们那些惯用的假定。

由于以上所讲的这些以及其他的原因，法律、道德和经济的相互关系的公式并不意味着法律上的关系和道德上的或者经济上的关系是同一的。它只意味着同样的法律上的关系适用于一切经济事件，不管那些特殊纠纷中的债务大小如何，自由和暴露的程度如何，以及道德、经济或法律制裁的相对重要性怎样。因此，它并不意味着个人或者道德的或经济的机构的实陈行为完全符合司法机关在判决中所定下的任何严格的规则或“标准”。那公式所表现的只是一件特殊纠纷中正确的相互关系，在这件纠纷中法官或是仲裁人实际决定了当事人应该或不应该怎样。在这些发生纠纷的事件以外，还有千千万万的交易，从来不弄到法庭或仲裁人的面前来，它们的情况是各种各样的。那公式只是一种概括的公式，一种理智的创作，可以在有关道德、法律和经济关系的分析程序中帮助理智。然而，若是当事人果真到法庭或仲裁人面前来争论，那公式却也包括一切可能的法律、经济或社会关系，这些关系可以用来对问题作出一个判断，这些关系存在于那千千万万的交易或惯例中，法官或仲裁人据以得出他们的理论。

这是因为还有一种没有组织的和不明确的集体行动我们叫它“习俗”， 那同样的公式对它也适用，并且所有的法庭都从它那里得来它们惯用的假定，用习惯法的方法把各种关系弄得比较明确和肯定。习俗在强制力和不明确这两点上彼此差别的程度很大，有的仅仅是常常改变的实际惯例，没有一定的拘束力，有的却是命令性的习俗。银行支票的使用在法律上不是命令性的，可是一个商人如果拒能开出和接受有偿付能力的银行的流通票据，就无法继续营业。由于最有力的一种制裁——有关损益的经济制裁——习俗已经成为命令性的，尽管没有明确的规定。可是也许没有一种有组织的法庭来执行它，使得它明确而肯定。命令性的习俗，不管是没有组织的或是有组织的作为现行机构，明确地或者不明确地指示个人必须做和必须不做什么，能不能以及可以不可以做什么。

我们考察集体（不管这个集体是一种现行机构或是习俗）对个人行动的控制、解放和扩张，可以得到一种普遍的原则，或是因、果或目的的相同点， 这种原则我们叫它“业务规则”。这种“业务规则”，在美国法庭的判决中被总结起来叫做“合法程序”，或者“合理的法则”。它们不是一种预定的和永久的、或者神命的东西，像洛克和法学的自然权利派所假设的那样，而只是可变的规则，有时候叫做“标准”；因为时刻变化的经济和社会情况， 法庭或者仲裁人暂时采纳这些标准，据以对诉讼当事人发出命令。

根据霍费耳德派法律的分析和术语来研究，我们可以区别这些命令的四种不同的意志的状态，每一种状态给对方当事人产生一种集体的能力或者无能力。如果法庭或者仲裁人命令被告履行一种服务、偿付一项债务、或是不得扰害原告，那未“必须”或“必须不”这些助动词的对象是被告。连带地， 这意味着那原告有了“权力”或“能力”可以请集体行动帮助他使被告遵照他的意志行事，因为被告“必须”或“必须不”这样做。这种权力，从意志

的意义来说，是由助动词“能”表现的。

另一方面，如果法庭拒绝强迫被告采取行动或不采取行动，那原告就“不能”请集体行动来行使他的意志。用专门名词来说，这是一种“无能力”。连带地，那被告所处的地位就是在有关问题上他“可以”随便怎样做。这是一种特许。

然而，既然一件交易的当事人之间有一种相互的关系，那原告也“可以” 在有关问题的其他方面随便怎样做，被告“不能”在那些方面得到集体行动来帮助他迫使原告遵照他的意志行事。可是，如果原告也被命令了要履行服务、偿付债务、或是在他这方面不得扰害对方，那未，和以前一样，那助动词“必须”或“必须不”是跟助动词“能”有相互关系的。

这样，正是一个机构的“业务规则”，表现为法庭或仲裁人在运用机构的制裁中的意见，比习俗更加明确地决定一件交易的各有关方面能做、不能做、可以做、必须做或必须不做什么。

把这些意志的决定变成相应的经济上的等义名词，就有了个人在他的交易中可能获得的四种经济地位，每一种地位使他处于一种和其他当事人有相互关系的“经济状态”：集体的机构给他树立（1）“安全”或可靠的预期， 同时它相应地要求其他当事人（2）“服从”或符合那些预期。如果法庭或仲裁人不给予集体制裁的帮助，一方的当事人就可以（3）“自由”随便自己怎样，而另一方就（4）“暴露”，可能受到损失，损失的多少将决定于对方运用那种自由的程度。这样，像上文所说明的，雇主因雇员有离职或不离职的自由而没有保障：工人因雇主有雇用和解雇的自由而没有保障。

我们更进一步去看那有相互关系的社会术语，“权利”表示个人作为公民“能”或是有“权力”——有时候叫做“能力”或“资格”——要求国家或其他集体机构给他安全的预期，用一种命令使人必须服从或符合这种预期：反过来说，如果对双方都不加以任何义务，社会关系就是双方相互的又有自由又没有保障，都可以受到经济学上所谓“自由竞争”的危害。

这种相互关系使我们能区别从美国最高法院以往六十年的判决中发展出来的财产的三种意义。美国宪法（第五条和第十五条修正）禁止国家和各州的立法机关不经合法程序“剥夺”生命、自由或财产。在 1872 年的一件重要案件里，①最高法院认为财产的意 义是有形体财产，自由的意义是免于奴隶状态。当时，“剥夺”财产或自由，意味着一时的“业务规则”，所谓国家不得剥夺一个人在自由处置有形体财物或他自己的身体方面的安全。这是有形体财产的一种物质的意义，可是它也有一种经济的价值。

“剥夺”财产，在当时又意味着剥夺一个人的权利，使他不能要求国家责令另一个人履行一种有关经济量值的交货或偿付的义务，和它有关的是“债权”或者资产，和“债务”或者负债。这种“无“形体的”财产或契约也是一种“经济量”。②

无形的财产就大不相同，这是另一种“经济量”（像信誉、专利权、特许权等等的价值），它的意义在 1890 年进入美国的法庭判决。若是判决所争的问题中“无义务”（霍费耳德所谓“特免”），当然就有“无权利”的一面。“无义务”的经济上的相应状态是“自由”，“无权利”的经济上的相

① 屠宰场案件（1872 年）。

② 参阅本书第 9 章（Ⅰ），第 3 节，《麦克劳德》和《经济数量的意义》部分。

应状态是“暴露”，可能受到对方的“自由”的危害。商人在经济损益上的“暴露”是顾客有自由可以买或不买的“经济量”或商品；顾客在得失上的“暴露”是商人有规定价格否则不卖的自由。

因此，如果各方面受到平等待遇，就有一种“自由”和“暴露”的交互作用的状态，在公式里可以看得出。这是一种决定价格或工资的买卖的交易的意义，是“无形的”财产的意义（有别于“无形体的”）。最高法院在这些交易中所承认的无形的财产，全是那些对未来的有利的交易的预期，一般叫做企业的商誉、或是好信用、或是好名声、或者近来人们叫做“产业的好感”的工资劳动者的好感①；这一切从前称为“自由”，可是现在也称为财产， 因为它们是经济量，具有价值。根据 1890 年的这些判决，②如果各州或者国会削减一家铁路公司所取的价格，或是废除差别待遇，或是想要弄得雇主和雇员间讨价还价的能力平等，那未这种削减价格，或者这种干涉选择的机会， 或者这种使人损失讨价还价的能力，就是一种对财产的“剥夺”，虽然所取消的或者所削减的是财产的价值，或是有关方面的行为，而不是物质的财产本身。

这样，财产的意义，按照宪法里的用法，从有形体的财物扩大到讨价还价的能力，从身体行动的自由扩大到一切经济交易中讨价还价的自由。