第九章 水的产权

在经济学中，土地一词包括一切自然资源，因而水也包括在内；由此可见，水权这个问题在土地经济学中占有一个很明显的地位。罗伯逊·史密斯曾指出，从历史上说，“水的产权比土地产权的历史更悠久，更重要”，并且掘一口井就附带着水的占有权，因为没有井，牛羊群就无法放牧①。但把水权包括在土地经济学里，不仅仅具有理论上的理由；水权的利用对于土地的有效利用还有一种很实际、很具体的影响。芝加哥的排污运河就是这个事实的许多例证之一。

当芝加哥排污运河在 1880 年代里决定开凿的时候，没有梦想到它会引起

目前国内和国际的这么多纠纷。从 1900 年起，这条运河已开始运用，即把密执安湖的水引到这条河道里来将城里的污物带到德斯普兰斯、伊利诺斯和密西西比河流中去，然后再由这些河流带到墨西哥海湾去。这条运河每秒钟所引出的湖水大约是八千立方英尺，而这就引起了密执安、威斯康星和纽约诸州的反对，引起了加拿大的安大略和魁北克两州的反对，引起了加拿大自治领和美国联邦政府的反对，因为它们都说，这项湖水的引用大大地损害了各方面的财产利益。

加拿大的抗议是：这项引水降低了五大湖的水位，使航运遭到损失，在尼亚加拉大瀑布和圣劳伦斯河方面的水力损失是五十万马力，等于每年价值三千五百万元的五百万吨煤。密执安和威斯康星州则声称，此项引水把湖的水平降低了将近六英寸左右，使内港遭到了大约一千二百万元的损失，并又降低了湖航船只的载运量，带来了每年三百万元的损失。它们又说，这项引水所造成的急流对于芝加哥的河运商业及其内港的维护都是有害的，并且还造成了西部沿河地带的河水泛滥成灾。不管这些赔偿损失的要求是否正确， 但很明显，芝加哥排污运河的用水问题，对于邻近财产的使用和价值，以及对于远在纽约和安大略的水力基地的价值都有深刻的影响。

我们再看看缺乏湿润对土地利用的影响如何。假使雨量不超过六英寸， 象半干燥的西部土地那样，则那种土地将只限于放牧的使用。不过，水权并非指的是雨量，而指的是存在于地面上和地面下的水。凡是湿度不足的地方， 其地面和地下的水就成了限制因素，因而就要受到财产所有权的影响。

水的用途——水的需要是（1）为了消费，例如饮用的水，家用的水和制造业所用的水；（2）为了航运；（3）为了水力；（4）为了灌溉；（5）为了它可能含有的食品和资源，如鱼、蛤、蠔、海藻等等。这些用途是很重要的，能够使邻近的土地价值远远超过它通常的价值。船坞和码头所使用的土地往往很值钱，因为它们接近通往重要地点的河流或海洋。

有时水权是完全没有价值的，因为水量很多，足以满足每个人的任何需要。但当水很稀少、无法供应上述任何一种或全部需要时，控制和利用水的权利就变得有价值，并有了价格。在这种情况下，水就变成一种财产，就得建立法律和制度来保护水的产权。在水的利用中所发生的冲突，使水权和水权的价格变得更为重要。水的一种利用，足以妨害它的另一种利用。例如， 水力的发展，往往需要一个水闸，而水闸则妨害或阻止航运。灌溉所需要的

① 库克（S．A．Cook）：《摩西的法律和哈穆拉比的法典》，亚当和布莱克（AdamandC．Black），1903 年，第 180 页。

水是取诸河流的，但能流回到河道中去的水只有一部分。因此，有些河床较浅的河由于它们的水被灌溉的沟渠所引用，已经枯干了。因此，当灌溉计划完成时，航运和水力的用途每每就差不多被排除了。

凡是水很稀少的地方，上述的那些用途甚至有可能使日常生活所需的水没有着落，于是才通过法律来建立所谓水的“优先使用”的制度。怀俄明州就有这样一种法律，在水的“优先使用”中所包括的顺序为：（1）为人畜饮用的水；（2）为市政用的水；（3）为蒸汽机及一般铁路用的水；（4）为厨房、浆洗房、沐浴、造冰等需用的水。灌溉被认为是较水力为高的一种用途①。

水权的特点——水权的第一个显著的特点是：它是控制和利用一种不稳定的、移动的物体的权利。在流动的江河方面，水是在它流过的时候被利用的，这样的利用只能消耗它的一部分。只有有限量的水能被积蓄起来以备将来使用，如象饮用水就是一个例子。如果水流的很远，那就不可能把它的利用局限于水的产权所有者。总的说来，这个流动性的特点把水权弄得很复杂。

其次，水又是特别容易受到垄断性的控制的。一个水泉、水穴、或者游牧地区的河边土地的主人能够控制所有依靠他的水的供应的土地。同样，一个控制着灌溉水源的人，也控制着灌溉的土地，因为没有水的土地是没有价值的。水力的发展与流动的江河是分不开的，因而一个控制着水力利用的人， 能够排斥其它商业上的利用。更有甚者，在美国的经验证明，发展动力的水的利用，几乎有可能被大的资本家集团完全垄断。

鉴于这种垄断性的控制的趋势，为了公共的利益，就有对水权加以严格管理的必要。这样一种政策，对于充分保障私人财产和个人企业利用某些资源是很重要的，这些资源需要有水才能发挥效用。美国现在实行的管理财产权的两种方法是：（1）由政府委员会管理财产的利用，但财产的所有权仍属于个别私人——这表现在对铁路和公用事业的管理；（2）通过公有的办法来加以管理，但经营则既可公营，也可私营。经验证明，水权公有是比较轻而易举的事。它不需要雇用大批的人力，而关于用水的技术问题，既不难解决， 又不复杂。另一方面，在管理权操在政府委员会之手而私人所有制仍然保留的情况下，要想保证一切用水的人都有均等的机会，这是极端困难的。因此， 我们可以树立这样一个普遍性的原则：水应当或则是一种自由取用的东西（毫无所有权之可言）或则是归公共所有，但对私人经营加以限制，使其利用对社会最为有利。

消费用水的产权——当人民群居于村、镇和城市的时候，对于水的供应， 应当严格执行公有制和公共管理，这是没有什么问题的，因为每一个人饮用的水，不可能由他自己来供给。让每一个人掘一口井，这不单从物质的观点来看，是办不到的，即使从公共卫生的观点来看，也是不能实行的。为了这个原故，市中心区为数众多的人的水的供应，总是公有公营的。在人烟稀少的地区，仍有可能做到人凿一井，从而建立一个私人供水的制度。在一个人烟稠密的社会尚未形成之前，公有制就不可能成为问题。等到这样的社会形成之后，为了公共利益，一个适当的饮水供应的需要是那样的明显，以致公共管理的优越性，似乎是无可否认的。

海洋和海岸的产权——世界各国，通过大家的公议，承认海洋自由。任

① 《怀俄明的法规大全》，1910 年，第 275 页，被引用在赫斯（R．H．Hess）的《美国干燥土地的水权》，

《哥伦比亚法律评论》，1916 年 6 月，第 487 页。

何一个国家没有对海洋的任何所有权，虽然有些国家，如英国之于直布罗陀海峡和苏伊士运河，美国之于巴拿马运河，控制了海上交通的战略要点，并且可以对它们作出于自己有利的利用。但是，总的说来，这些国家都没有滥用它们的权力，这就大大地促成了海上自由的实现。

不过，海上自由有一个影响到财产关系的限制。一个国家可以控制离它的海岸线三英里以内的海面和其中一切财产，这是国际公法一般所公认的。在那个三英里范围以内行驶的外国船只，就须服从控制那些海面的国家的法律。在三英里范围以外的外国船只，则服从它挂的国旗所代表的那个国家的法律。这项规定和美国禁酒修正法令的结果是：乘坐英国横渡大西洋的船只的旅客，在离美国海岸三英里以外的洋面上，在船上买酒是许可的。由于美国政府对于实施防范走私的禁令感到困难，美国近来曾请求英国政府协助缉私，并在距离美国海岸线十二英里以内的海上进行搜查。美国政府所根据的是一个有四十年历史的律令，这个律令许可在离海岸十二英里范围以内的海上搜查应付关税的走私货物。英国政府已经接受了这个原则，并订在一个条约中。依照这个条约，美国把它在海上对某种财产的管理权从三英里伸展到十二英里。因此，海上的自由也相应减少。

在讨论海岸土地的时候，我们就发现一种不同的情况。私人的所有权是否可以伸展到海洋，这要由宪法和各州的法律来确定。例如，在罗特岛拥有海岸土地的个别私人，无权禁止公众在那个岸边步行，但在马萨诸塞州，这种地主的权利可以伸展到低潮的水位。不过公共权利有时也表现在对私有财产互相转让时所施加的一些限制方面。

湖和湖滨的产权——关于芝加哥排污运河用水问题所引起的纠纷，说明了湖水产权的重要性。这些产权的法律问题很复杂。一个可以通航的湖，其水下面的地权，是属于它所在的那个州，而不是属于毗连土地的地主。水的本身是公共财产，是人人都可使用的，如果航行的公共权利不受到阻挠的话。当那个州利用湖水的时候，如果没有得到地主的同意，或者没有经过正当的法律程序，它不得损坏私人湖滨地产权利，并且，如果没有得到湖滨土地主人的许可，它也不能准许任何人从这个湖里放水。后一原则是威斯康星州的法律，但不是伊利诺斯州的法律，因为在那里还未发生过这样的事情。根据这个原则，并按照威斯康星州的法律而论，芝加哥卫生行政区的引用湖水， 是不合法的，因为它事先没有得到威斯康星的那些湖滨地主的同意。拥护排污运河的人争辩说，在尼亚加拉河建造一些调整和补充工程，就会把行驶在湖水上的船舶，提高到它们原来的水位，这也是实情。如果那样的话，威斯康星的湖滨地主就没有控诉的理由了。

通航的湖滨地主的产权，不能伸展到低潮水位以外的水面。因此，在许多州里，地主要把他们的产权范围伸展到湖里面去，企图禁止游泳和钓鱼的人，这是违法的行为。湖沼开始的地方，就是湖滨地主的财产终了的地方。正如伊利湖附近的某些重分土地的情况一样，有时把接近湖滨的权利，给与同湖滨地主接壤的内部土地的地主。这就是律师们所谓接近湖滨土地的在他人土地上的通行权，它具有限制湖滨地主享有充分产权的形式。

不能通航的湖，其湖底的土地究应属谁，要由每一个州来自行决定。按照纽约、密执安、新泽西、印第安纳和南达科他各州法院的裁决，这种湖底的土地权应归私人所有。要紧的是要注意这一点：如果一个不能通航的湖为私人所有，不管是公众或是与之毗连的地主，都无权在它的上面划船或在它

的水里钓鱼。忽视这一事实，就有可能给某些想在一个小小的湖滨建筑消夏别墅的城市居民带来麻烦。

能通航的河的产权——要确定沿河土地或河水本身的最有效的利用，首先是必须查明对流动水的私有权利的范围如何。而这又要看那条河是不是能够航行来作出决定。谈到航行的问题，一条河是否能通航的正确标准究竟是什么，这其中颇有不少的混乱。在英国早先的时代，只要潮流能够达到的河， 往往就被认为是可通航的。后来这个概念被扩大到包括较大的、没有潮水的河流。在美国，由于许多大江大湖的存在，这个词的意义就有进一步扩大的必要。一般说来，现在一条被认为是能够航行的河道，就是它有“足够的容量，可以把矿山、森林或乡间的耕地的产品，顺着它流动的方向，带往市场去”，或者说，能够浮载大小船只、木筏或大木料①。由此可见，一条能通航的河道，就是指在运输方面对于商业有用的意思。

把一条能通航的河规定得这样仔细，是因为这样的河流是公共的大道， 任何私人在利用它、或利用和它毗连的土地时，都无权妨害通行。没有政府当局的许可，私人不能把象水闸或桥梁这一类妨害通行的障碍物设置在一条通航的河上。换句话说，把可通航的河流或其毗连土地作为一个公共大道来利用，应当比任何其它用途都有优先使用权。因此，通航河流的河岸土地的所有主，在利用他们的土地时，只限于那些不致妨害河道所起的公共大道的作用的用途。例如，他们不能在他们的河岸土地上作出水力设施，如果这个设施需要一个有碍航行的水闸的话。即使是州政府，除了通过合理的规定之外，也不能干扰航行、取冰和捕鱼这一类的公共权利。

能通航的河道，归联邦或州政府管理。如果一条河是沟通两个或两个以上的州的大道，那它就由联邦政府管理。有的河流虽然完全都在一个州的范围里，但它在商业上的载运量却很大，象这样的河流也由联邦政府管理。但当有些应由联邦政府管理的河道，而它并未管理的时候，则可由州政府管理， 如果它是全部位于那个州的范围以内的话。

对于不通航的河道，则另有一套完全不同的财产规则。不通航的河道是岸地地主的私产，即河边土地所有者的财产。在这种河里的捕鱼权利，是属于私人的，因此，他可以禁止人们在他的河里捕鱼，如果他愿意这样做的话。一边河沿的地主，也有河底土地的产权，其范围以河床的中心线为界。如果河床及河的本身归私人所有，则任何旁人都不能取得对这些河的权利，除非向地主付出代价。

由此可见，在河道航行方面，公共权利的范围是很广泛的。只有很小的河和容积很小的水才能成为私人财产，而在流动的河道中，私人水权往往受到别人的水权的牵制，因为把流动的水堵起来这种损人利己的事，是不许可的。一个完全在地主地面上的小池塘，既不受到经过旁人土地的河水的灌注， 又没有把它的水注入经过旁人的土地的河流，这才可算是完全私有的财产。

水力的产权——在美国，河岸是私人财产，这就使所有主有权对河与岸作出各式各样的利用。他当然有权接近河道，也有权建筑码头和防波堤，有权取冰，捕鱼，并享有经过他的土地的河流所带的一切附着物的权利。在这些权利中，最有价值的是利用河流来发展水力的权利。这个权利之所以特别重要，是因为它往往免不了要把河流弄得不适宜于任何其它用途。

① 《布维尔法律辞典》，第 8 版，第 3 次修订版，《可通航的河道》，第 2301 页。

河岸地主发展水力的权利，只有在某种合理的限制下才能行使。在这些限制中包括：（1）不得把河流的水不合理地减少，也不得把河流的水平不合理地加以改变；（2）不得不合理地阻挠航行，也不得把河水弄脏；（3）只许在个人土地范围以内创造水力的落差。对于河流的一种合理的遮断、染污或使用是许可的。至于什么是合理的，这就要由各州的法院来负责解释，而那些法院的看法，也不常常都是一致的。因此，在某一个州里算是完全合法的一个水力计划，往往在邻近的一个州里却是不合法的。

当建筑一个发展水力的水闸时，还会碰见另外一些困难。用闸关起来的水，时常使其上面的农地遭到淹没。一个拒绝出售遭到闸水淹没的土地的人， 能够使整个水力计划停顿下来而无法实现。为了挽救这种僵局，某些州已通过了所谓“水力设施法案”，用州的权力来支持取得这块用于水淹的土地。这就是说，发展水力所需要的河流的利用，被看为是一个公共性的用途，因此，它比农民保留其土地，从而妨害其他岸地地主的水力计划的私人权利更为重要。其土地已被淹没的业主，则由建造水力设施的人赔偿他在财产上所受的损失。使用河边岸地发展水力的计划所遭遇的困难，证明有必要由公共机关对水权加以严格限制，至于限制的方式，则可通过公有制、或通过政府委员会的管制来实现。