保函与备用信用证 - 《交易保障：国际贸易信用与结算》

保函与备用信用证
1. 保函的概念

在国际经济交往中，如果一方未能履约，就会使对方蒙受较大的损失。为了使双方能放心大胆地达成交易，常常需要由一个第三者作为担保人，向一方提供另一方一定履约的保证，由担保人以自己的资信向受益人保证申请人履行交易合同项下责任义务，或偿还债务承担责任。

保函，又称保证书（Letter of Guarantee 简称 L/G）是银行、商号或个人应申请人的要求，向第三方——受益人开立的一种书面的信用担保凭证，以解决交易双方互不信任的问题，使得合同得以顺利实施。保函按开立人的不同可分为银行信用保函和商业信用保函。前者是由银行作为担保人开立的，后者是由公司、商号或个人作为担保人开立的。由于银行有雄厚的资金和较强的经营能力，常应客户的要求，担当这种担保人，成为银行经常性业务。因此，在本节中我们只介绍银行保函。保函既可用于贸易方面的担保，也可以用于非贸易方面的担保。

保函的种类

在国际业务中，保函是经常使用的，下面介绍的都是常见的类型。

1 .投标保函（Tenoler Guarantee）

这是在国际招标时，招标人要求投标人提供的万一该投标人中标而不签约向招标人赔偿一定金额的保函。这种保函的支付金额一般是项目金额的 2

—5％。

履约保函（Performance Guarantee）

这是招标人要求中标人在签订合同时必须提供的如果中标人未履行合约义务即予以赔偿的保函。这种保函的支付金额一般是合同金额的 10％—15

％。

退款保函（Guarantee for Refund of Advance Payment）

招标人签约后一般即向对方支付合同金额 10 ％左右的定金（ down payment），退款保函是在支付定金前，招标人要求中标人提供的在未履约时归还定金的保函。

以上三种保函常用于跨国的工程承包合同，因而统称为合约保函

（Contract Guarantee）。4.赊销保函

在货到付款时，出口商为防万一，要求进口商提供的保证按时付款的保函就是赊销保函。在来料加工或补偿贸易业务中，原料（或设备）的供应商往往要求加工商或设备进口商提供交货脱期时支付原料费（或设备款）的保函也是这一类型。

还款保函（Repayment Guarantee）

外国贷款人要求借款人提供到期一定还款的保函。在我国向外筹资中常用这种保函。

保留款保函（Retension Money Guarantee）。

在成套设备进出口交易时，合同金额的 5—10％往往要到设备正常运行一定时间后才向出口方支付，这时出口方要求进口方提供的付款保函就称为保留款保函。这种保函也是一种赊销类保函。

常见的保函还有设备进出口时的维修保函，租赁设备时的租赁保函，收

货人不凭提单提货时银行出具的提革保函等等。保函有如信用证，种类很多，只要有迟期的债务，债权人向债务人放出信用就可以要求保函，就像银行贷款要收抵押一样。

保函的性质

第一，保函人的付款责任是第二性的。必须指出，在实务中，保证人的付款责任并不是绝对地第二性的。在信用证方式上，信用证一旦开出，开证行就负有首要的付款责任，受益人应向开证行交单请求付款，而不是向申请人交单，因此开证行负有第一性付款责任。

在使用保函时，通常受益人（债权人）应该先向委托人（债务人）请求付款，只有在债务人不付时，才可利用保函要求保证人付款，因此在理论上，保证人的付款责任是第二性的。

实务中，有些保函在受益人索偿时，保证人可以先调查，以确定委托人的确未付款后才支付，这是保证人的确是在委托人不付时才支付，担当的是第二性付款责任。然而，有些保函声明免去受益人先向委托人请求付款的责任，使保证人实际负第一性付款责任。有些保函虽然也说明债务人不付时保证人才付，但索偿时受益人只要出一张汇票就可取款，即使他未向债务人请求付款仍可在保函下取得款项，这时保证人的付款责任就与信用证开证行没有什么不同了。因此，保证人的付款责任究竟是第一性还是第二性，他所担负的风险大小，完全根据保函中的索偿条件来决定。

第二，保函只有在违约情况发生时才会支付。信用证是用于完成货物买卖合同下的支付，卖方装运货物后就在信用证下支款，在交易情况正常时，信用证下的支付一定会发生的。保函与信用证正好相反，只有在委托人违约时，譬如履约保函的委托人既未履行合同义务又未按约定赔款，受益人才会在保函下索偿，因此保函的支付不一定发生。

第三，开立保函只是为了提供信用担保。委托人申请开立保函后，万一他未履约就非支付赔款不可，因此开立保函能促使委托人履行合同。而对于保证人来说，是出于对委托人履约能力的信任才开立保函，保证人开立保函的目的根本不是为了赔款，而只是为了提供信用保证。因此保证人一般不要求委托人交付押金，而只是要求质押或提供反担保。

保函的内容

保函的内容应该清晰、准确，避免过多的细节，一般保函应具备下述各项内容：

（一）三方当事人

像其它的文件一样，保函中应该打出他们的完整名称和详细地址。其中保证人的地址尤为重要，因为保函通常是受开立地的法律约束的。由于各国的法律差别很大，许多国家的受益人只接受本国银行开立的保函，因而外国的委托人只好委托他的往来银行先给受益人当地的代理行开立反担保，由该代理行再向受益人开立保函。

（二）交易内容

只有在交易的一方未履行合同义务或违反约定，另一方才能利用保函取款，因此保函中只有确定是哪一笔交易，才能确定某一方是否违反约定。在交易双方的义务是根据某合同来确定时，除了说明合同号、签订日期、签约双方，还必须说明是否修改。

（三）担保金额

担保金额是保证人的责任限度，通常就是受益人的索偿金额，如果受益人的索偿金额按委托人已履约部分的比例递减，那么保函必须加以说明。保函的担保金额不一定是具体的金额，还可以是某某合同金额的百分之几这样的一个比例。

（四）保函有效期

除非保函中有特别说明，保函的到期日是指保证人收到受益人索偿文件的最后期限。一般说，保函的有效期一过，保证人的责任便解除了。由于有些国家的法令规定保函是不应该有效期的，因此大多数保函除了规定效期外，还规定效期一到，受益人必须立即将保函退给保证人。

（五）索偿条件

对保函的索偿条件是否需要与事实相关联，目前意见尚不一致。一种意见认为，在受益人索偿时，保证人有权调查事实，以决定是否付款。这种条件对保证人有有利的一面，即在受益人索偿时，不必立即付款，但是也有不利的一面，即在交易双方意见不一致时，保证人会被卷入合同纠纷。

另一种意见认为，索偿条件应限于规定提高的单据，例如可以规定受益人必须提供由委托人签发的某种证明。由于只需要审核证明是否符合保函的规定，不需要调查事实，对保证人来说相当方便，对委托人来说也非常有利，因为只要他不出具这个证明，受益人永远不能取款，然而，这种保函很难为受益人所接受。

索偿条件也可以规定受益人凭他自己签发的说明委托人已违约的证明索偿，这种条件无疑对受益人非常有利，因为委托人不可能阻止他索偿。这种条件对委托人很不利，但万一受益人做假证明取得款项，委托人尚能以他提供的证明作为证据诉诸法庭，追回受益人所得疑项。目前多数保函都用这种索偿条件。

保函还可以作成受益人只要提交一张汇票而毋须提供任何证明文件、保证人就必须忖款的形式。

保函中的索偿条件，直接关系到委托人与受益人的权益，因此保函的各当事人必须慎重考虑这项内容。

备用信用证

备用信用证（Stand—by Letter of Credit）起源于美国，根据“美国联邦银行法”规定：无论在联邦或州注册的银行均不得出具保函。在美国，政府只允许担保公司（Bonding Company）开立保函，因此美国银行就用开立信用证的方式来争取这方面的业务。

美国联邦货币监理官（Comptroller of Currency）给备用信用证下的定义是：备用信用证是开证行对受益人承担一项义务的凭证。在此凭证中，开证行承诺代申请人偿还借款，或保证在申请人未能履约时，代其支付款项。

由于这种信用证只在申请人不能偿还借款，或不能履约时才起支付作用，如果已还款或已履约就不须支付了。因此把它称为备用信用证。

备用信用证的作用与银行保函的使用目的相同，但其性质、特点与银行保函有根本的区别，通过两者之间的比较，我们可以看出备用信用证的一些基本特点：

备用信用证的开证行承担第一性付款责任，而保函的承保行即可承担第一性付款责任，也可承担第二性付款责任。
备用信用证可以规定向开证行以外另一家银行交单，而保函没有这种

做法。

备用信用证从信用证的类别来看，可以是可撤销的，而保函是不可撤销的，因为可撤销的保函不能起担保作用。
备用信用证适用于跟单信用证统一惯例、国际商会出版物 500

号，而保函则适用于即将成为正式文件的“见索即付保函统一规则、国际商会出版物 458 号”。

备用信用证实际上是光票信用证，它与跟单信用证的区别是：跟单信用证要求提交装船单据，亦即银行控制物权单据，使申请人必须付款赎单，才能提取货物，而备用信用证不要求提交装船单据，只要求提交一张汇票，或附带提交一张索款声明，或者第三者出具的文件、证明。大多数情况下连汇票都不要，只交索款通知，开证行见索即付。除此以外两者内容完全一样，两者都适用国际商会跟单信用证统一惯例，因此也可以说备用信用证是具有信用证形式和内容的保函。

在实践中，银行可以为自身而不是为申请人开立备用信用证，使该证只具备开证行和受益人两个当事人。备用信用证还可为一些不凭装船单据付款的进口交易，如货到付款、货到检验后付款、技术交易、租赁贸易等作结算保证。由此可见备用信用证的用途与银行保函相同，即可为进口方、债务人应有的付款、还款责任

作结算保证，也可以为出口方、债权人或有的赔偿责任作结算保证。