近代的立法和司法

历代的封建法典，重伦常，明等级，尊特权，反映了地主阶级的意志，也反映了封建社会的主要矛盾。近代，为时短浅，但也形成了近代的法律体系。近代的法典，反映了地主、官僚、买办的意志，也反映了帝国主义在华利益。总的说来，是半殖民地半封建性质。其特点是，一、立法权从皇帝的钦定转向民议的形式和政治首脑的独裁；二、接受外力对立法权和司法权的干扰；三、引用西方法典的形式，保留封建法典的某些内容；四、有了系统的私法，如民法、民事诉讼法等。

鸦片战争的失败，使皇帝至高无上的权威受到极大冲击，国家的主权受到严重损害，外国侵略者根据与清政府签订的不平等条约，取得了领事裁判权，外国人在中国犯法，只能由外国驻华代表审理，中国政府不得干涉。

中国的政治家、思想家也认为，照老样子统治下去不可能了。以康有为为代表的资产阶级维新派，在戊戌变法运动中对立法、司法提出了革新建议。康有为可能不是最早主张君主立宪的人，但他的确是提出了君主立宪的具体方案。他认为，要象西欧国家那样，立法、司法、行政三权分立；应当设议会，由选举的议郎组成，凡议郎三分之二通过的决议就可以付诸实施。他主张制定宪法，皇帝和人民同受宪法约束。

康有为提出建立法制局，并把法制局列于应设的十二局之首位。他认为，

② 恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，见《马克思恩格斯选集》第四卷，第 248 页。

① 恩格斯：《社会主义从空想到科学的发展》，见《马克思恩格斯选集》第三卷，第 395 页。

外国人在中国自治其民，不受中国法律约束，“实为非常之国耻。”他明确表示，应重新制定法律，即不能骤行于内地，亦当先行于通商口岸。康有为进一步提出，凡民法、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，一切中国原来没有的新法律，都应由专门设立的机构制定。戊戌变法的另一重要人物梁启超赞同康有为的建议和主张，并从历史上为之详加论证。

以慈禧太后为首的守旧派，扼杀了康梁维新之后，在国内外舆论压力下也迫不得已，提出“革新”，“变法”。他们建立专门管理机构督办政务处，又设考察政治馆，派人出国考察。他们炮制的杰作不过是君主立宪，又不想真正实行。1908 年，清政府公布了一个《钦定宪法大纲》，共二十三条，其中规定皇帝总揽立宪、行政、司法等大权。所谓“革新”，“变法”，有名无实。这时有资政院及各省谘议局的设立。资政院的议员有的由皇帝委派，有的由各省的谘议局以成员的十分之一选出。资政院作为上下议院的基础，讨论国家岁入岁出及法典朝章等，议决之后，会同国务大臣奏报皇帝裁决。这在立法上比封建专制君主制总算有一点进步。但是省谘议局的成员限制出身、资历、财产等，只有官僚地主和少数资产阶级可以入选。它反映了非常微弱的一点民主。资政院开院后，来自他们那里的舆论，清政府也不重视。

清政府下了一定的功夫来修订法律。有名的法学家沈家本以修订法律大臣的身份，带领法律馆的人员，经过多年的努力，编出了《大清现行刑律》。1910 年清朝公布了由日本法学士岗田朝太郎起草的《大清新刑律》。作为半封建半殖民地的旧中国，第一部刑法典就是由这位外国人制定的。还有《民律》、《商律》、《刑事诉讼律》、《民事诉讼律》、《国籍法》等，也在这一年编成，与《现行刑律》同时公布。

应当指出，以孙中山为代表的资产阶级革命派在立法、司法上反映了本阶级的意志。孙中山领导的辛亥革命，推翻了清朝，结束了中国历史上二千多年的封建帝制，建立了中华民国。在南京组织临时政府，孙中山任临时政府大总统。这个政府按《临时政府组织大纲》设有议院，为立法机关，大总统为行政元首，司法权操在大总统手里。这与欧美资产阶级国家有所不同，不完全是三权分立。

民国建立不久，接连出现军阀独裁统治。南京政府只有三个月，袁世凯便搞了独裁，孙中山等又创定《临时约法》扩大民主权利。1913 年中华民国第一届国会成立，采用众参两院为立法机关，行政机关为国务院，司法机关为大理院和检察厅，有点表面上的资产阶级民主。后来袁世凯为实现皇帝梦，炮制《中华民国约法》，又来个大倒退，立法、行政、司法集于袁氏一人。1915 年底，袁世凯正式演出了一场当皇帝的闹剧。但是袁世凯垮台以后，至

1928 年北洋军阀的统治才结束，代之而起的是国民党蒋介石的新军阀。他们一直搞封建买办法西斯独裁统治，无论在政府组织上怎么变来变去，总离不开国民党一党专政，总不能改变蒋介石一人独裁。正如列宁所说的，“如果人民代表机关没有充分的权力，如果它是由旧政权召集的，如果同它并存的旧政权还是完整的，那末人民代表机关就等于零⋯⋯如果没有政权，无论什么法律，无论什么选出的机关都等于零。”①

毛泽东同志说：“帝国主义和中国封建主义相结合，把中国变为半殖民

① 《列宁全集》第十一卷第 98 页。

地和殖民地的过程，也就是中国人民反抗帝国主义及其走狗的过程。”②中国近代史上的这种斗争形势，在立法、司法领域里也没有例外。官方制定的各种法典，到处遭到人民群众反抗和抵制。

② 《中国革命和中国共产党》，见《毛泽东选集》合订本，第 595 页。