[第五篇] 论国际法

[绪言]

这里得先提一下，讨论一个国家所应当遵守的或应当和其他国家共同遵守的法律，不能讨论得像讨论私法或公法那么精密细致。关于财产方面，各国都具备很明确的条例。关于君主的权限和人民的义务，各处也很一律。但关于国际法，就差不多没有一种规则会得到全体国家的承认，或在任何时候都能为一切国家所遵守。①这种现象并不足怪，在没有一个最高立法机构和执法官吏来解决争端的情况下，不确定和不规则性是无可避免的。

国际法有战时的国陈法和平时的国际法两种。上面已经叙述了在平时有效的国际法。我们说过，应该给外国侨民以人身和财产的安全，但他们没有立遗嘱的权利，他们死后，财产全部归于国王。①至于适用于战时的国际法，我们按照下列次序加以讨论。

什么事情可构成战争的理由，或按照拉丁语（ quandolicelat bellare），什么时候可以战争。
在战争的时候，什么是一国对待另一国的合法手段。或按照拉丁语

（quandum liceat in bello），战争可进行到什么程度。在这个标题下，我们也将讨论古代国家和近代国家的不同习惯，以及近代国家在这方面所发生的变革。

交战国对中立国所应特的态度。
大使的权利。

[第一节什么时候战争才是合法的]

首先，什么时候可以发动战争。一般地说，凡成为向法庭提出诉讼的根据的情由，都是战争的正当理由。②可以成为正当诉讼根据的情由，就是某种完全的权利受到侵犯，本来可以诉讼武力以求赔偿，而在野蛮社会，也是使用武力以求赔偿，但在现代，由于耽心人人都使用武力来报复会破坏社会的秩序，所以由法官来判断是非曲直。如果一个国家侵占另一个国家的财产或杀害、拘禁另一个国家的人民，或后者的人民受到损害时拒绝公平处理，后者的君主必须向前者要求赔偿，因为保护人民不受外敌伤害乃是政府的天职。如果要求遭到拒绝，就有根据发动战争。同样的，违犯条约规定，如一个国家到期不还对另一个国家的债务，也是发动战争的非常正当的理由。例如，假使普鲁士国王拒绝偿还上次战争中英国给它的贷款，英国就可名正理顺地对他宣战。总之，一国君主伤害另一国君主或人民，或一国人民伤害另一国人民而拒绝给与合理的赔偿，就可成为战争的理由。

关于可构成诉讼理由也可构成战争理由这个一般原则，似乎只有一个例外，那就是准契约。在这种情形下，的确很难决定战争是否合理。我们没有

① 《国民财富的性质和原因的研究》第 2 卷第 5 篇第 1 章第 1 部分第 290 页；参阅本书第 54、55 页。

① ”除自然法外，几乎没有任何其他被一切国家一致遵守的法律”格罗提渥：《战时法与平时法》，第 1 卷第 1 章第 14 节。

② 本书第 88 页注③。

发见过因违反准契约而发生的战争。必须承认，准契约的采用，是衡平法上权利的极度扩充。除罗马法外，这种权利从未成为完全的权利，也从未被采用过。在英国，如果你当一个人不在的时候替他修理房屋，你只能依赖他的良心取得修理费，因为你没有权利向法院起诉。与此相似，设使一个俄国人替一个英国商人做一件事体，使后者得免巨大的损失，以后向他要求报酬，如果英国人拒绝付酬而俄国人向法院起诉，法院将告诉那俄国人，他必须依赖英国人的名誉取得报酬。除这种情况外，凡成为正当诉讼根据的事体，都使战争成为公平合理。

[第二节在战争的时候，什么手段是合法的]

其次，战争可进行到什么程度。当一个国家受到另一个国家的伤害时，可进行报复到什么程度，这的确是不容易决定的问题。在这方面，古代国家的习惯和现代国家的习惯不大相同。一般地说，如果伤害是显著的和蓄意的，而后来又拒绝赔偿，那末，报复就是必要的、公正的。在少数情况下，甚至不提出赔偿要求而采取报复手段，也不是不合法的。如果一个强盗显然有杀死你的意图，你尽所有力量来防止他是完全合法的，因为他的意图极其明显，与此相似，如果一个国家似乎在企图侵害另一个国家，纵使没有造成真正的损害，也得要求它宣布意图和提供保证，要是这种要求并不使它陷于难堪的地位。当普鲁士国王知道萨克逊尼选帝侯和匈牙利女王共同阴谋侵犯他的领土时，①虽然他未提出要求就起兵占领他们的土地，他的做法是完全正当的。如果他不这样做，而警告他们要出兵，那才是天大的笑括。另一方面，如果问题仅仅是到期的债务，不提出要求而出兵，那就下合理了。关于债务的争执，只在债务国推三阻四迟迟不还的情况下，战争才是合法的。

现在稍详细地讨论一下在战时什么是合法的行为。假使一个国家的任何人民受到别国人的伤害，那末伤害他的人自然是报复的对象，而包庇他拒绝赔偿或道歉的政府自然也是报复的对象。但后者国家的大部是人民都是无辜的，他们根本不知道是什么一回事。就最近的对法战争来说，法国人也好，英国人也好，廿个人中没有一个知道法国触犯了我们什么。这样，我们根据什么公平原则没收法国人财物，并以种种方法折磨他们呢？这决不是根据可以适当地称为公平和公正的原则，而是根据当时的需要。在这种情况下，需要就是公正的一部分。

的确，咯彻逊很巧妙地说明了这个问题，但我们如果详细地检查他的意见，就可发见他的推论不是建立在正确的基础上的。他说，各民族都是为自己利益支持和拥护他们的政府，如果一个政府伤害了邻国元首或人民，而它的人民继续支持和拥护它，他们就成为它的同谋者，应该和它共受惩罚。依照罗马法，如果一个人为自己利益而豢养的奴隶伤害了别人，奴隶主必须在以下两办浊中选择一个，或是替这奴隶赔偿，或是把他赶走。与此相似，一个民族必须舍弃伤害别国的本国政府，否则就要和它共负责任。①应该指出，这个推论虽然是非常巧妙的，但所举的两个情况，性质没有一点相似。一个

① ”凡是构成诉讼的原因，都可作为战争的原因，理由是：在法院无能为力的时候，战争就自然开始。”格罗提渥：《战时法与平时法》，第 2 卷第 1 章第 2 节。

① 在 1756 年。

人可任意处置他的奴隶，可替他赔偿损失，可把他赶走，但在大多数情况下，这两者都不是一个民族所能办得到的。维特政府的目的往往不在于保护民族，而在于保护政府本身。任何公法都没有提出人民有废君王的权利。即在英国，尽管对于君主的权限争辩得那样剧烈，人民也没有这种权利。这样说来，一个民族怎能负他们无权过问的仿害的责任呢？

认为整个国家是合理的报复对象的真正原因是，我们对距离我们较远的人的感情，不如对距离我们较近的人的感情那么浓厚。我们受到法国的损害，我们痛恨法国全国，而不仅仅痛恨法国政府。由于人类对事往往不分青红皂白的天性，法国成了我们不合理的报复对象。如果英法发生战争，丹麦人的感想也必定和我们一样，不分区别地把有罪的和无辜的混为一谈。①但这显然是和我们对待自己同胞所遵守的公平原则大相抵触。我们宁可十个罪人脱逃法网，而不愿杀一无辜。另一个原因是，向造成伤害的臣民或君主直接要求赔偿往往是很困难的，因为他们一般是住在他们自己的国家，受到周密的保卫。要是我们能够抓到他们，他们自然是首先的报复对象，但这既然办不到，就必须采取其他方法来报复。我们由于我们的关系遭受了无妄的损失，也让他们为着他们的关系嗜嗜无妄的苦头吧。在战争中，总有不公平的事体发生，这是无可避免的。

关于战争暴行可达什么程度一节，古代国家的习惯和近代国家的习惯大不相同。野蛮人即使不杀死战俘，也会随心所欲地处置他们。由于他们把战斗员都作为强盗或破坏和平者看待，所从认为这种惩罚并非过分。就是在古罗马人之间，打仗一经开始，就不许敌人求和或投降，一切东西都归征服者所有，他们爱怎样处置就可怎样处置。在西塞罗时代，情况还是这样，因此他认为，在战争开始后接受敌人投降是人道主义最大的扩展，①但暴力和诈伪虽在古代被认为是战时的无上美德，现时对待敌人的人身和财产的习惯，已大有改善。现在不再以战俘为奴隶，也不再加以虐待。被俘的敌人官长，可凭宣誓得到释放。在对法战争中，法围人对待受伤的我国战俘，比对待他们自己的伤兵还好。①的确，没有一个国家在这方面比我们更宽仁的了。我们本来对拘留在爱丁堡和其他地方的法国战俘每日发给六便士，但当我们认为由于转订的契约的关系这钱交到他们手中时已经减少不够维持他们生活时，我们就慷慨地募得一万镑的捐款给与他们。一般地说，现时战俘所受的待遇，并不亚于其他人民。

与此相似，交换战俘条约也是我们在人道方面有所改善的证明。按照这种条约，士兵和水手都规定了每名的价值，每次战役结束，双方就交换俘虏，被俘人数较多的一方，按议定价值和超过人数付给对方结算的差额。②不错，在上次的战争中，我们拒绝和法国签订这种条约交换水手，由于这种明智政策，我们不久就使法国缺乏海员，因为我们所俘获的法国水手，远多于法国

① 哈彻逊：《论理哲学人门》，第 276—277 页和第 336 页。参阅格罗提渥：《战时法与平时法》，第 2 卷

第 21 章第 2 节和第 7 节。

① 就是说，连一个中立的外国人，也认为“我们”（全体英国人和全体法国人）的仇恨是十分自然的。

① 关于这个问题，西塞罗在《论义务》第 1 章第 2 节中说，从公正的观点而不是从行为的观点看来，不能把被征服的人置诸不顾，因此，尽管战争已经开始，那些相信统帅的信用请求庇护的人，应该子以收容”。格罗提渥：《战时法与平时法》第 3 卷第 11 章第 14 节。

② 参阅例如《绅士杂志》1759 年 1 月号，第 42 页。

所俘获的我国水手。③毫无疑周，古时被围城市所以那样负隅顽抗，就是由于当时的不人道，因为忍受最可怕的困难，犹胜于投降。但现在被围者非常明白，他们投降后将得到什么样的待遇，非常明白投降不会有很大的危险。①

这种高度人道的措施，直到教皇时代才开始实行，古希腊人和古罗马人虽然有种种的成就，但他们从未实行过这种高度人道的措施。教皇被看作全体基督徒的共同教父，教士全归他管辖。通过所派的使节，他和欧洲一切宫廷都有往来，而由于这个原因，欧洲各宫廷之间的关系也变得更密切。他强迫他们更人道地相对待。十字军之役使欧洲各君王出师共同讨伐异教，大多数欧洲君王都参加了这一战争。他们认为异教徒应受最残酷的待遇。但当他们自相争斗的时候，由于会经在十字军中并肩作战，由于认为对待基督徒应该和对待异端有所不同，更人道的措施就被采用。由于这些原因，近代国家对待俘虏人身的办法和古代国家不同。

保障敌人的财产，与其说是出于人道，无宁说是出于一种策略。当法军侵入德国时，法军统帅制定法律，规定安分守己不反抗他的人都可得到人身和财产的保护，法兵如果伤害敌国的农民，要受到和伤害本国农民同样严厉的惩罚。但在海战中，情况就不是这样。海军大将对可能截获的商船，都加以捕捉和抢掠。许多商人和农民同样是无害的，何以所受待遇如此不同呢？原因是，不抢劫农民对侵略国的统帅有利，因为劳师远征，如果还得随军携带粮秣，行军必将非常困难。能使敌国农民留在家中，他便能得到粮食供应而不必采用其他方法。由于这个原因，对农业发达的国家来说，战争不是有害的，有许多人因战争而发了财。在荷兰沦为战场的时候，所有农民都成了富翁。其原因是，在敌人占领时期，他们不缴地租，而粮食却卖得非常贵。这实是以地主和上层阶级的人为牺牲，他们在这时候一般都陷于破产。这种情况发展到那样的程度，以致那些一向出外的劳苦人民，一听到战争，就不肯离开国土。在海战中，情形完全不同。每只船都得自带粮食，而不能指望和它交战的船只供应粮食。

现代习惯有所改善的另一原因，是两个敌对国家以礼相加，或说得更恰当些，彼此都有侠气。它们甚至在交战的时候，也不召回大使。在古代，杀死一个敌国将军算是最英勇的行为，②但在今日，再没有比这更不名誉的事了。当法国国王亲自率兵包围某城时，该城总督派人前来查问他住在战场的那部分，以便禁止士兵向该部分发炮。①不错，当萨克逊诸侯把他们御营驻地告诉普鲁士国王时，普鲁士国王没有答应他们所提出的别向该地发炮的要求，但这是因为他知道该地也是敌人主要弹药库的所在地。说实在话，如果

③ ”我所记忆的古史关于交换战俘条约的记载，只有波利奥西蒂斯和罗马岛居民所订的条约。按照这条约，一个自由公民的赎金是一千德拉克马（古代希腊银币），一个武装的奴隶的赎金是五百德拉克马。”休谟：

《古代国家人口的密度》，《政治论文集》，1752 年版，第 191 页。1763 年三月七日的《伦敦新闻纪事报》

说法国应付给英国的法国战俘维持费等差额是一百二十万镑。《国民财富的性质和原因的研究》第 2 卷第 5

篇第 3 章第 524 页说，“议定偿还法国战俘维持费的款额是六十六万镑”。赎回战俘的办法，到 1780 年才

废止。参阅霍尔：《国际法》，第 4 版，1895 年刊行，第 428 页注（1）。

① 参阅《关于交换海员战俘的研究》（1758 年在欧洲大陆出版的小册子）。

② 格罗提渥：《战时法与平时法》第 3 卷第 19 章第 8 节；休谟：《古代国家人口的密度》，《政治论文集》，

1752 年出版，第 190 页。

① 格罗提渥：《战时法与平时法》第 3 卷第 4 章第 18 节。

一个国家有什么人能比其他人造成更大的伤害的，这个人就是国王或将军了，那末，为什么现在和过去的想法有所不同，认为杀害国王或将军是不合法的呢？理由很明显：利益在于对有权势的人表示会敬的君主国，现在树立了榜样，但利益在于奉行相反政策的共和国，却在从前先开了这个风气。②

使我们不像从前那样轻易发动战争的原因，也使我们在征服了一个国家以后比从前宽大。在过去，敌人的全部财产归于征服者，征服者爱怎样处理就怎样处理。由于这个原因，古罗马人征服一个国家后，往往要派出新的殖民前往居住。①现在情况不同了。被征服国家在某种意义上说只更换主子，他们也许要缴纳薪的税收，遵守新的规则，但被征服国家不需要新的人口。征服者常常允许他们保持旧的宗教和法律。这种办法比过去好得多，现在交战国的军队之间，也没有像过去那样深的仇恨，因为火器使他们隔得很远。② 在过去，他们总是以短兵相接，愤怒情箱和狂暴行为因此达于极点，并且，由于双方肉搏混战，杀伤人数也多得多。

[第三节中立国的权利] 第三，现在讲述交战国对中立国所应采的态度。

关于对待中立国的公平规则是：由于中立国没有伤害任何一方，它们不应该遭受损害。如果英法交战，荷兰人应该有和两国通商的自由，像平时一样，因为他们对两国都没有伤害。除非他们偷运战争莲禁品，或企图闯入被围的城市，应让他们自由地跟交战国的任何地方通商，不加干涉。但中立国的船只不能保护敌人的货物，同时，交战国船只上的中立国货物也不能加以没收。关于已失去的东西的收回，③古代国家的政策和现代国家的政策大不相同。在古代，战时的政策是，道理总是在我们这一边，敌人总是没有道理：凡从敌人夺来的东西，总是夺之有道，凡被敌人夺去的东西，总是无理被夺。由于这种看法，假使一个迦太基人把战时从一个罗马人掳去的船只卖给另一个罗马人，前一罗马人遇有机会，就可把该船索回，因为按照上述原则，该船本是无理被夺的。现在情况已完全不同，我们认为战争中的一举一动全是有道理的和公平的。我们既不要求被敌人夺夫的东西归还我们，也不想遇有机会就把它拿回来。假使一只英国船被法国人夺去，把它卖给荷兰人，而该船后来开到英国港口，前英国船主看到它时也将视若无睹，不会要求把它归还。当该船落人敌人手中时，他就不对它抱什么希望了。

应该指出，交战国对待中立国的方法，在海战中和在陆战中大不相同。这个差别是由于策略的关系，和人道无关。如果一支军队败溃，而征服者追它进入一个中立国的国境，除非该中立国有力量把双方军队赶走，否则它往往会变成战场，并且以后不能得到任何损失赔偿，或只能得到很少的损失赔偿。但在海战中，就是从最弱小国家掳去的船只也要归还。一般对此的意见是，对于商业的危害，无过于掳夺中立国商船。但这个说法不能使人满意，

② “利尔总督克鲁伊伯爵派人向法王致意，并请后者告知御营驻扎地点，以便避免向该地开炮，路易十四对他表示感谢，但说他的军队的整个阵地，就是他的寓所，·《得·屠稜传》，1735 年出版第 1 卷第 416 页。

① 前面已提过这个意见，参阅本书第 78，79 页。

② 《国民财富的性质和原因的研究》第 2 卷第 4 篇第 7 章第 1 部分第 136—137 页。

③ 休谟：《古代国家人口的密度》，《政治论文集》，1752 年版，第 189 页。

因为陆上战争对于商业的危害实是更大。真正的理由是，在陆战中，小国没有力量维护它的中立地位，但在海战中，小国却有这种力量。一个小小的炮台，就足以迫使最强大的国家尊重它的海港的中立。

[第四节大使的权利] 第四，我们最后来讨论大使的权利。

当国与国之间有很多事务磋商时，便有派遣使者的必要，这种使者就是

大使的滥觞。在古代，由于国与国之间很少进行贸易，只遇特别事故时才派遣大使。这种大使就是现在所谓特派大使，于完成任务后即束装返国。在古罗马或古希腊，我们找不到驻节大使这种人员，那时候大使的全部职务只是在某一时候签订和约、缔结同盟等等。首先派遣驻节大使到别国的是西班牙国王斐迪南，他在十七世起初派遣这些大使。“大使”这个名词也是从西班牙动词（Ambassare）（派遣）而来的。①其实，在很早从前，教皇就派有大使驻在欧洲各国宫廷。现时各国所以常常派遣大使到别国的原因，也就是那时候教皇派遣大使到欧洲各宫廷的原因。他和这些欧洲国家都有来往，他的大部分收入来自这些国家。由于这些国家时常企图侵犯他所要求的权利，他发觉必须派人经常驻在它们的宫廷里来保护他的权利。教皇通过这个办法获得了各种利益。

当商业推广到欧洲，各国的权益问题包括一国货物在别国纳税的问题都解决以后，一国的商人对另一国的商人经常发生要求。这些商人在别国是陌生人，非常容易遭受损害，他们自己也常有这种感受。因此，必须有一个本国人经常驻在各个国家的宫廷以保护他的国人的权利。上面已经说过，在古代，国与国之间很少往来，因此没有派遣驻节大使的必要，现在由于商人每日都有事件交涉，因此必须有一个有极力、有地位能出入外国宫廷无阻的人来防止他们发生争执。我们已经说过，首先派遣这种大使的是西班牙国王斐迪南。起初邻国对于他派来大使驻在它们的宫廷心怀戒备，而他也装做没有权利派遣驻节大使的样子。但是，他先根据某一事件的必要派遣大使到一个国家，后来又提出其他各种问题，通过这种方法把大使留在那儿。不久，各国先后仿效这种办法，这办法很快就成为欧洲各君王的普通习惯。各国不但欢迎别国派来的大使，而且认为别国不派来大使是莫大的侮辱。格罗提漫反对驻节大使，把他们叫做驻节间谍。①他的意见是以古代习惯作为根据的。如果他今天还活在人世，他将发觉在今日错综复杂的商务关系下，要是没有一个有权力、洞悉当地情形和能够明释是非曲直的人居中斡旋，处理各方的争执，连短短一个月的和平也将维持不住。大使的派遣，对维护和平有很大的帮助。通过大使提供的情报，一个国家可避免事先毫无所悉地突然受到别国的侵袭。如果和某一国家发生战争，撤回大使，还可通过驻在其他国家的大使，获得各方面的消息。一般说来，大使消息灵通，能够知道欧洲的一切情况。

虽然一个国家有可能利用大使的影响和力量在国际上取得一定的优越地

① 格罗提渥：”《战时法和平时法》第 3 卷第 6 章第 3 节。第 9 章第 15 节。

① “ Ambassadeur ，Ambasiadore 或 EmbaXadar 各字，都出源于西班牙语 embiar 这一字，cmbiar 的意思是全权公使。”韦克福特：《大使及大使的职务》，1681 牢出版，第 4 页。

位，但在很长一个时期里没有人注意到这一点。近来人们所谈论不休的均势问题，那时候几乎没有听人说起过。每一个君主都忙于处理自己领地的内政，没有力量和时间过问别国的事体。在驻节大使成为一种制度之前，君主们几乎没有方法获得关于其他国家的情报。但从十六世纪以来，欧洲国家分为两个集团，一个包括英国、荷兰、匈牙利、俄国等，一个包括法国、西班牙、普鲁士、丹麦、瑞典等。这种联盟一直继续存在着，有时一个国家退出某个联盟，而另一个国家却加入这个联盟。例如，现在普鲁土是在英国这一边，而匈牙利却在法国那一边，在十五世纪，意大利各大家族也组织有类似联盟的团体。上述这些国家的驻节大使使任何一国不能从陆上或海上压制另一国家，他们成立了一种有点像古代希腊的近邻同盟会议的组织。他们有权力提意见和进行磋商，但没有权力作何决定。通过集体的力量，他们能够恫吓任何夜即自大或蛮不讲理的国家。邮政局对于取得情报是非常重要的，因为无论在战时或在平时，它使各国之间能够自由通信。这使商业容易进行，并使各个国家获悉关于一切动态的消息。

大使的人身是不可侵犯的，他所驻节的国家的任何法院都动他不得。如果他欠人债务或造成任何损害，必须向他的政府提出交涉。当 1718 年荷兰政府逮捕俄国大使时，俄国政府提出抗议，认为违反了国际法。①大使所购的货物得免纳关税。由于一国之君主无须纳税，所只代表他的大使也无须纳税。① 如果大使参加阴谋，企图破坏驻在国的和平，该国可以拘禁他。作为敬意，并维持大使的尊严，大使的公馆被认为可以用作罪人避难所。但大使必须谨慎利用这项特权。他只可给与欠债者和犯小过失者以保护，他如果窝藏犯大罪的人，就会被剥夺这项权利。大使的仆人也享有某些特权。如果他赖债不还，法院可加以逮捕，但法院从未自动地这样做。

一国派驻他国的各种使节的名称，全是来自西班牙语。在那时候，西班牙宫廷可以说是全世界最讲究仪式的宫廷，西班牙的服装，到处竟相仿效。由于大使必须拘泥礼节，所以他在执行职务上免不了受到种种阻碍。一个负有办理重要交涉责任的人，决不能浪费很多时间不断拜访客人和回拜客人。鉴于这种情况，于是有全权公使的设置。全权公使不必那么拘泥形式，任何人都可随时跟他接洽事体。但不久全权公使的尊严也提高了，使他不能亲自料理多种事务。全权公使这种职位继续存在了若干时之后，就被改称为普通驻节大使，他的地位仅次于特任大使。地位又次于普通大使的是公使，他驻在外国执行自己的职务，他有权处理和他的国家有关的一切小事情。

领事是一种特殊法官，他有权判决与他本国的商人有关的一切事体。他在法律执行得不够正确的地方保护他们的权利。

以上就是一个国家所用的外交人员的职称和职务。这些人员原来是由于商业的推广而产生的，但现在已成为绝对必要的了。

到此为止，我们已经讨论了自然法和国陈法。

① 格罗提渥在《战时法与平时法》第 2 篇第 18 章第 3 节中说：”按照最可靠的法律，现时普遍设置的驻节大使馆可拒绝它的设立；古代习惯告诉我们，这种大使能没有必要设立，它在古代也不存在”，但格罗提渥并没有把驻节大使叫做驻节间谍。可是，科西在注释这一段时会引用了韦克福特在《大使回忆录》（1677 年在拉赫出版，第 43 霉页）中所说的话，即驻节大使的一个任务是充任间谍。

① 大概记录人在这里把二、三案件混淆起来了。1717 年荷兰逮捕瑞典公使高尔茨，1708 年英国困债务关系逮捕俄国大使，1718 年法国逮捕西班牙大使。