[第三分部] 私法

[第一节取得财产的第一种方法：占有]

上面我们说明了权利的性质，而把权利分为固有的与取得的二种。前者无须说明，后者分为物权与人权。物杖是财产权、地役权、抵押权和独占权。我们先来说财产权。

财产是用五种方法取得的。第一，通过占有，即占有从前不属于任何人的东西。第二，通过添附，即一个人对甲物有权利，因而对乙物也有权利，例如，有马就有马蹄铁。第三，通过时效；即由于长时间不断的占有而对一件属于另一个人的东西享有权利。第四，通过继承我们的祖先或任何别人，不管是根据遗嘱或是根本没有遗嘱。第五，通过自动让与，即一个人把自己的权利让给另一个人。

我们先说占有。关于占有的法律，随着人类社会所处时期的不同而不同。人类社会的四个时期是：畋猎、畜牧、农作和贸易。如果一些人因船只失事流落在一个荒岛上，他们最初是靠土地所生的野果和他们所能捕杀的野兽来活命。由于这些果子和野兽不可能时时都够用，他们不得不把一些野兽养驯，从便要使用时就拿来使用。过了相当时间以后，连这些也不够用了。当他们看到土地能生出相当大的数量的蔬菜时，她们就想开垦土地，使土地能生产更多的蔬菜。农业就应运而生。农作需要很大的改善才能成为一个国家的主要职业。对于这个常态，只有一个例外，这就是，某些北美洲民族都开垦一小块土地，但没有饲养牲畜的观念。当然，继农业时代之后的是商业时代。由于人们现在可以只搞一种劳动，他们当然会把自己所生产的货物的剩余和别人交换他们所需要的东西。占有必定随着社会时期的不同而有所不同。当旁观者能同意我占有某一物，且赞同我使用武力来保护这个东西时，占有似乎就有了充分的根据。如果我采集了一些野果，则在旁观者看来，我随心所欲地处置它们是合理的。

在猎人中间，占有时首先要注意的是：什么构成占有：占有是在什么时候开始的，是在发现野兽时就开始的呢，还是在实际占有野兽以后才开始的。关于这方面，法律学家们有不同的意见；某些法学家认为应将猎获物的一部分分给从前曾把这个野兽打伤的人，尽管他现在已放弃追逐，而其他人没有放弃追逐。所有法学家都同意，一个人在别人已经开始追逐一个野兽以后也来追逐这个野兽，这是侵害财产权；但有些法学家认为，如果另一个人在这个野兽逃走时把它打伤，他应该分得一部分，因为他使这个野兽的捕获变得容易。④在野蛮人中间，财产杖以占有开始并以占有结束，因为他们对于不在自己身体周围的东西似乎没有这些东西是属于他们自己的这种观念。

在收人中间，财产权的观念进一步扩大了。不但他们带着走的东西属于他们，而且放在他们小屋里的东西也属于他们。他们认为那些有了回到他们那边来的习惯的牲畜是他们的。①当大部分牲畜都被占有的时候，连那些已经

④ “他的”应改为“她的”，因为按上下文的意义，仆人必定是个女子，才可以说“刑罚也是一样”。对于男仆，刑罚是用囚车送到刑场绞死（参阅霍金斯：《公诉》第 2 篇第 48 章第 5 节）。”或企图杀害”肯

定是讹误的。参阅霍金斯：《公诉》第 1 篇第 2 章。

① 《法规汇编》第 2 篇第 1 标题第 13 节。参阅哈彻逊：《伦理哲学入门》第 154 页；洛克：《政府论》第

失去回家的习惯的牲畜，也认为是他们的，而且在它们走失以后的一定时间内，他们还可提出要求。但是，财产权的观念由于农业而得到了最大的扩充。当最初需要开垦土地时，任何人对土地都没有财产权，靠近他们小屋的一小块被开垦土地是全村共有的，它的果实是在全村人中间均分的。在我国，直到现在还有公有土地财产的遗迹。在许多地方，都有一块属于几个人共有的土地，而且在庄稼收割从后许多地方都允许牲畜随意地在那里吃草。私有土地财产直到土地按公共协定划分以后才开始出现，这一般是在城市开始建设的时候，因为每一个人都愿意他所住的房屋（那是个永久的东西）完全归他所有。②动产在社会初期就可加以占有，但土地要到实际划分以后才能占有。一个阿拉伯人或鞑靼人把他的羊群赶过一片辽阔广大的地方，但他并不把这个地方的一粒沙看作是自己的。①可是，按照许多国家的法律，某些东西是私人不能占为己有的。按照不列颠法律，宝藏和无主物属于国王。这是由于有权位的人的自然势力，他们占取一切能够占取的东西只要不违反最明显的法规。同样的，私人不能把河海占为己有。除非政府给你的特许状中明白规定，否则你不能在流经你的地产的江河中捕捞大鱼。②一个四周有几个国家环绕着的海不能由一个国家占有，而所有这些国家都应享有一部分统治权；但是，任何一个国家都可以阻止别人在它自己的海湾里捕鱼，或阻止别国战舰驶近它的海岸。

[第二节取得财产的第二种方法：添附]

添附权与其说是甚于它的效用，不如说是基于它和它所依存的物要是不联在一起就不适当这一理由。我所购买的母牛的奶，对我来说，可能没有很大价值，但如果另一个人享有以我的母牛来喂他的小牛的权利，那便是很不适当的。最重要的增加物是土地财产上的增加物。土地所有权是根据土地的分划或根据社会把耕种某一块土地的权利转让给某一个人的这种转让。既然他享有这个权利，他对于土地所生产的任何东西例如树木、果子、矿物等必定也享有权利。任何江河的冲积地当然属于附近土地的主人，但如果所增加的土地是很大的，如低洼地区的冲积地，那末所有权属于政府，而附近土地的主人必须通过购买才能获得这块土地。③

关于增加物的主要争论是：什么时候基本财产属于我，什么时候增加物属于别人；如果基本财产和增加物是混在一起的，这个统一体属于什么人。法律上有个原则，即谁都不能从别人的损失上得到利益。①如果一个人错误地在我的土地上面建造一座房屋，尽管材料是他的，我占有这所房屋，或得到损失的赔偿，却是完全合理的。一般地说，增加物跟着基本财产走，但在某些情况下，即在作品比原料更有价值时，物质就要让位给形式。不过，法学家们都不愿意直接违反一般的、既定的原则，为了规避这个原则，在基本财

30 节：普芬多夫：《自然法与国际法》第 4 篇第 6 章第 10 节。

② 《法规汇编》第 2 篇第 1 标题第 15 节。

① 普芬多夫：《自然法与国际法》第 4 编第 4 章第 6 节。

② 洛克：《政府论》，第 38 节，关于亚伯拉罕；达伦普尔：《封建财产》，第 91 页，关于北美洲。

③ 正文所说是指苏格兰的捕捞鲑鱼。麦都奥：《苏格兰法令汇编，1751—3年》第 1 卷第 574 页。

① 普芬多夫：《自然法与国际法》第 2 篇第 7 章第 12 节。

产变成新的种类，即在它具有新形式、新名目时，他们把它交给增加物的主人。但这也有例外。按拉丁语，图画和画图画用的木板属于同一种类，两者都叫做 tabula，因此，尽管图画对于木板有所改进，它还是属于没有多大价值的木板的主人。但是，关于增加物，最普通的规则是：当它能够化为它的原始形式而不会减低它的价值，或不会给增加物主人带来任何巨大损失时，基本财产主人可正当地提出对于它的权利，但当它不能这样化为原始形式时，法律公正地把它交给增加物主人，只要求他对原主人作适当的补偿。

[第三节取得财产的第三种方法：时效]

时效是以大家所想像的所有者对于他长期占有的东西的那种依恋心绪以及大家所想像的原所有者对于他长期不占有的东西的那种冷谈情绪为根据的。要享有由于时效而取得的权利，必须具有四个条件。第一，真实。如果一个人意识到他对一个东西的权利没有充分的根据，那末我们来剥夺他对这个东西的权利，对他并不算什么侵害，而且连中立的旁观者也会同意我们这样做。第二，正当所有权。正当所有权并不意味着就各方面来说它是正当的，因而它本身就够确立所有权，不需要其他条件。正当所有权意味着一个人有一定合法根据认为一个东西属他所有，例如他能够提出某种特许状。如果他要求对一个东西的权利，而不能提出这种所有权证据，任何公正的旁观者都不会对他表示同情。第三，不间断的占有也是时效所必需的，因为如果别人常向他提出对这项财产的权利，那就意味着原所有者并没有放弃他的权利。第四，只在存在着有权提出财产要求的人时才能考虑到占有的时间。所以，如果主人是个未成年人、疯子或被放逐的人，则连最长久的、不间断的占有也不能构成权利。

正当所有权是真实的证明，而真实是正当所有权的必要条件。按照罗马法，真实只在最初占有时才是需要的。虽然你后来感到你的所有权有问题，但在那个时候，时效已经发生了。大自然没有规定时效的期限，因此时效是随财产在一国内的稳定性而有所不同。在古罗马，取得不动产权利的时效，有一个时期是两年，但以后需要更长的时间。②在我们的国家，那些不断向邻居提出要求的封建领主，简直不可能使他们承认这种性质的法律。他们愿意恢复非常旧的要求权，最后当他们决定期限时，他们把期限定得尽可能的长，即四十年。应该指出，在古罗马人中间，任何一个人的占有，如果在取得时效权利所需要的期限内由于敌人的侵入而中断，那末他就必须重新开始占有。按照英格兰法律，除原主提出要求外，任何事物都不能中断时效。国王很少允许他们的要求权因过时而失效，至少他们认为不间断的占有时间无论怎样的长，都不足以使他们失去要求权。但是，不知道什么时候开始的占有在任何情况下都能取得要求权。

[第四节取得财产的第四种方法：继承]

② “再没有比谁都不应该从别人的损失上得到利益这句话更平凡的了”。普芬多夫：《自然法与国际法》第4 篇第 7 章第 6 节。

继承或是法定的，或是根据遗嘱的。按照某些法学家①的说法，法定继承意味着法律应该把死者的财产分配给那些可以臆断是死者所要给与的人。但这就含有遗嘱继承，即按死者遗嘱分配财产，是发生在法定继承之先的意思，而这和事实是完全相反的。在野蛮社会时期，一个人在他生时很少享有充分的财产权，因此不可能设想他具有处置他死后的财产的权力。就所有国家来说，在遗嘱这样的东西还没出现从前很久一段时期里，死人的亲属就已经承继了死人的财产。最初采用遗嘱继承的似乎是古罗马的十二铜表和雅典的棱伦法律，②但在遗嘱继承发生之前很久，这两个国家都已经有了法定继承。大家总是认为，嫡亲继承入对于财产有优先权利，但这个权利绝不是根据想像上的死者遗嘱。如果我们考虑到早期的继承，我们就可发见，这种继承的根据，与其说是对人的关系，毋宁说是对物的关系。①由于父子在一起生活，而且是任何财产的共同取得者，所以在父亲死去以后，子女对于这些财产有共同的权利。这不是由于他们对父亲的关系，而是由于在取得这些财产时他们所付出的劳动。因此母亲和子女继续占有这些财产。在古代罗马人中间，妻子被看作女儿，因而也得继承一份遗产。如果任何子女已经成家住在外面，或已经脱离家庭，就不能继承一份遗产，②因为他们没有和家庭的其他成员合作去取得财产。

由此可见，当家庭成员是这样生活在一起的时候，那就必须禁止堂兄弟姊妹的结婚。当人们的儿子和孙子住在同一个家庭里的时候，如果大家都同样地继承遗产，这就叫做按人数继承，但如果孙儿只继承他的父亲的那个部分，这就叫做按家系继承。如果一个人有三个儿子，他们都已死去，但长子留下一个儿子，次子留下二个儿子，三子留下三个儿子，那末，按照前一规则，在他们的祖父死去时，每一个都分有祖父财产的六分之一；但按照后一规则，长子的一个儿子独得三分之一，次子的两个儿子共得三分之一，而三子的三个儿子共得三分之一。孙儿好像是他们的父亲的代表。代表权和按家系继承是一样的。在古罗马，代表权的被采用，目的在于扶强欺弱，但在不列颠，恰恰与此相反。③

在古代罗马人中间，母亲死去时，儿子不能继承她，其原因是母亲被看作家庭中的一个女儿，她所有的任何东西都属于丈夫；如果丈夫先死，妻子跟她的儿女共分他的遗产，然后她回到娘家，另继承她的父亲。但在比较文明的古罗马皇帝时代，母亲能够继承儿子，而儿子也能够继承母亲。①在古代，儿子死去时，谁都不能继承他，因为他和他所有的一切东西都属于他的父亲。敳撒首先制定这样一条法律，规定儿子在战争中或通过学问艺术取得的任何

① “在古罗马，取得财产权的时效，最初不动产为两年、动产为一年，但后来查士丁尼皇帝作了以下的修改，即在同一个地方的人之间，取得不动产的时效为十年，而在不是同一个地方的人之间，取得不动产的时效为二十年”。海内西：《古罗马制度》第 1 篇第 6 章第 2、9 节。

② 例如，格罗提渥：《战时法与平时法》第 2 篇第 7 章第 3 节，以及普芬多夫：《自然法与国际法》第 4

篇第 11 章第 1 节。

① 海内西：《古罗马制度》第 2 篇第 10 章第 5 节。

② “对于无遗嘱死者的继承，古罗马人不是根据死者所最宠爱的人应该立为继承人的原则（后来查土丁尼皇帝赞成这个原则），而是根据时产应该留在家门的原则”，海内西：《古罗马制度》第 3 篇第 1 章第 1 节。

③ 同上书第 6 节。

① 这一句可能有讹误，它的意思究竟是什么，不容易猜测。

东西可归儿子所有。②

由于上系亲属可继承下系亲属，下系亲属可继承上系亲属，同系亲属可相互继承，所从可继承的人有三类，即直系尊亲、直系卑亲和傍系亲属。最初，傍系继承只限于关系最密切的血亲，③如果他拒绝继承，财产归公；④但后来，执政官把这种继承推广到七等血亲。①当一个兄弟死去，而另一个兄弟继承时，这是由于他们跟他们父亲的关系，因为他们都属于他们父亲的家系。所以，直系尊亲的继承必定优先于傍系亲属的继承。但是，直系卑亲的继承权利比上述那些继承权利有更充分的根据，因为儿子对于父亲的要求权明显地比父亲对儿子的要求权有更充分的根据。这样说来，动产继承的原则是基于古代家庭中的财产共有。

我国的家庭情况和上述不同，因而在我们的②法律和古罗马的法律之间有很大的区别。在我们这里，妻子的地位比女儿重要得多，因此她所继承的财产多于女儿。当丈夫死去时，要把财产分为三个相同的部分，一部分属于已故的丈夫，一部分属于妻子，一部分属于儿女；但丈夫的部分和妻子的部分有这个不同之点：丈夫能够通过遗嘱处置他的那一部分，而妻子却不能这样。一个在外面居住的儿子的地位跟古罗马脱离了家庭的儿子的地位不同。他也能跟他的兄弟们一起继承，但如果他已经获得了他父亲的一部分财产，在父亲死去时他必须把这部分财产交出来，放进父亲的财产中一起来分。此外，孙儿不能像古罗马人那样代替他们已故的父亲来继承。但英格兰法律允许代表权，而且允许直系尊亲比傍系亲属有优先权，如果直系尊亲是男性。

我们现在来讨论封建法律所采用的不可分割的继承。当那些征服古罗马帝国的民族在西欧居住的时侯，财富的不均必定跟着发生。由于高贵的人除把他们的财产用来养活他们的租地人外，没有其他花费的方法，所以他们对于租地人必定有很大的权力。③他们把土地分给他们的倚靠者，其目的只在于养活这些倚靠者。我们可附带指出，撒克逊的田地一语就含有粮食的意义。①领主们，由于有权有势，是他们管辖的地区内唯一的法律执行者。政府

为了它的利益，只好把这个权力给予他们，因为这是维持治安的唯一方法，而且因为领主是平时和战时的领袖。直到 1745 年，这种权力在苏格兰高地还存在着，某些绅士能够带领几百个人出征。②由于这些领主没有其他方法来处置他们的土地，所以他们把某些土地暂时交给佃农耕种，他们爱退佃时就可退佃，而把另一些土地交给佃农终身使用（benefice），佃农有终身使用权，但死后土地须交还领主。③

牧师的圣俸似乎是以领主所授与的土地的收入作为基金的，而且使用

② 海内西：《古罗马制度》第 3 篇第 3 章。

③ 同上书第 2 篇第 9 章第 2 节。

④ 同上书第 2 篇第 2 章第 3 节。

① 即归同氏族全体成员所有：海内西：《古罗马制度》第 7 节。

② 同上书第 5 章第 5 节。

③ 即苏格兰法律。

① 参阅本书第 60 页。

② 达伦普尔：《封建财产》第 33 页。

③ 但按照《国民财富的性质和原因的研究》第 1 卷第 3 篇第 4 章第 413、414 页，这种权力是自主地权力，而不是封建权力。

benefice 一词来表示。通过给予佃农终身使用土地的方法，领主得到了佃农对他们的忠诚。由于上述第二种土地是终身租借地，这种土地的财产权当然会延伸到已故佃农的儿子，而租借因此逐渐变成世袭、租借地变成了采地。这样，租地人便变得更为独立了。如果一个领主死去，而其遗孤尚未成年，国王就在他未成年时期内指派一个人来充任他的佃农的领袖，并把土地的利得收归自己支配。当佃户的继承人是女人的时候，领主有权把她嫁给他所选择的人，因为她的丈夫要成为他的佃农，由他指定披认为是合理的。由于领主是男系继承人的监护人，继承人结婚必须征得领主同意，这也认为是合理的。由于封建领主占有未成年继承人的土地，所以在后者能收回土地以前，他必须缴钠采地相续税。这是国王法庭或领主法庭所采用的办法。未成年继承人，在能够收回土地以前，必须到这个法庭宣誓对国王或领主尽忠。此外，在占有土地以前，他必须提出保证服从领主。这样，在服兵役、宣誓服从、矢忠诚、受监督、遵照领主意旨结婚、缴纳采地相续税等条件下，他们才能保有领主的土地。自主的土地没有这些徭役；但是，因为财产所有人，为着财产的安全，籲请一个高贵的人保护他的财产免受强夺，所以大部分土地变成了采地。由于同一原因，拥有大地产的人向君主缴纳定期税，并向他宣誓矢忠。④

由此可见，在初期社会里，取得财产，特别是取得小财产，一定非常困难。因此，分产的结果是最坏不过的。划分法兰西王国的结果是够坏的了，而划分私人财产的结果将是更坏的。但是，由于其余儿子的反对，长子继承权或财产的不可分割，经过了很长的时间才被采用。在德国，在前世纪以前，还没有完全被采用；但因为形势已使得采用成为必要，土地财产终于成为不可分割的。而既然总有一个人是有优先权的，这个人自然是长子。这个法定优先权必须给与具有完全不可争辩的特质的人。如果把它给与一个有智慧或胆量的人，那就会引起激烈的争论：但在兄弟中间，谁是年纪最大，这是个无可争辩的问题。在初期社会里，高龄受到很大的重视。直到今日，在鞑靼人中间，国王不是由他的儿子继承，而是由王室中年纪最大的人继承。

长子继承权一旦采用，由于以下原因，必然会引起代表继承：使弟弟们最初感到难受的是，他们的哥哥要比他们优先，而使他们感到更难受的是，在他们哥哥死去时，他的儿子，一个婴孩，竟比他们优先。因此，在许多地方，都为着这个而争吵，并演成一对一的决斗。①布鲁斯和巴里奥曾经为了这个而争吵过。按照我们的看法，巴里奥有最充分的根据，因为他是长女的后裔，但布鲁斯跟这个家族的关系比巴里奥密切些。由于长子继承权不容易被采用，所以在最初曾采用了另一种继承方法。按照这种继承方法，当父亲死去时，他的财产移由长子继承，但如果他死去时，他的子女都未成人，或如果他死去时，他的父亲还活着，那末继承的不是他的儿子，而是他的兄弟。这就带来一个不合理现象，即在年纪最小的弟弟死去时，他的儿子却比哥哥的儿子享有优先的继承权。按照罗马法，孙儿只能继承他父亲的那一部分，他可以作为儿子来继承，而不能作为长子来继承。兄弟们当然认为他们跟父亲的关系要比他的任何孙儿跟他的关系密切些；但是，正如孙儿继承权使兄弟的权利受到难堪的损失，取消孙儿在他父亲假定还活着的情况下的合理期

④ 达伦普尔：《封建财产》第 199 页。参阅本书第 61 页注释③。

① 这一段是本书第 61—64 页的提要。

望也会使孙儿感到难堪。上述情况后来使人们采用直系继承方法。当这个困难被克服时，傍系继承的争吵便不再发生。

在封建领主制下，女人不能继承，因为她不能服兵役，但在需要其他服役的地方，她们能够继承土地。①采邑有两种，男性采邑和女性采邑。女人不能继承王位的法国是前者的例子，而英格兰是后者的例子。

在苏格兰关于旁系亲属继承的法律中，有一些细节是很离奇的。在三个兄弟中，如果第二个死去，留有财产，这财产由第三个继承，因为他们认为第一个已经得到足够的生活费。相反的，非继承的、新取得的财产②由兄长继承，但不是由长兄继承，而是由顶头兄长继承。按英格兰法律，在同父母兄弟中，长兄得到新取得的财产的一半，而在其他国家，长兄没有这么大的优先权。①

我们必须指出，长子继承权妨碍农业的发展。②如果全部土地是由几个儿子来分的话，那末每一个人时自己分到的部分所作的改善必定比一个人对全部土地所作的改善好得多。此外，佃户决不会像耕种自己土地那样来耕种租借地。长子继承权对家庭也是有害的，因为它只对一个人提供生活费，而使其余的人在几代内沦为乞丐。③但就君主的继承来说，却有个明显的好处，它可防止王室兄弟之间的一切危险争夺。

若干国家还施行或曾经施行过其他种类的继承。例如，在某些国家，由年纪最小的儿子来继承父亲。直到今日，在我们佃户中间还有类似的继承。年纪较大的儿子，在他们长大时生活问题已经得到解决，因此由年纪最小而还和父亲生活在一起的儿子来继承父亲。

关于法定继承已说得不少了。我们现在来说遗嘱继承。应该指出，遗嘱继承是财产权最大的扩充，因此经过了很长久的一段时间才被采用。在一个人还活着的时候，把处置自己财产的权利交付给他，这是很自然的，但遗嘱是假定他在——认真说来——自己已不能有权利时来处置一项权利。我们不能说他让与他的权利，因为继承人要到立遗嘱者自己没有权利以后方能取得遗嘱上说的权利。普芬多夫吴想天开地根据灵魂不灭来说明这一点。④在古罗马，订立遗嘱的权利是逐渐被采行的。最初只允许没有儿女的人订立遗嘱，但就是这个，也要事先征得市民的同意。其实，这在大体上和立嗣是一样的。

①当一个人快要死去而要把他的财产留给一个被放逐的儿子时，他当然得事先

请求他的邻人在他死后把财产交给那个儿子。他们尊重他的请求，不是由于

① “人们曾经为了长子的儿子应否比幼子优先这个问题而从事争斗，也为此而从事一对一的决斗”。格罗提渥，《战时法与平时法》第 2 篇第 7 章第 30 节。

② 达伦普尔：《封建财产》第 229—231 页。

① “新取得的财产的继承人所承继的财产，是一切授与的可以继承的财产所能够增添或可能增添的可以继承的权利，这些权利是死者自己取得的，那即是说，不是由他在遗嘱人分配遗产之前或从其他方面所继承的”。麦都奥：《苏格兰法规汇编》第 2 卷第 297 页。

② 这一句显然有误。参阅贝利所校订的克莱杰：《封建法律》，1732 年版，第 334—336 页。

③ 《国民财富的性质和原因的研究》第 1 卷第 3 篇第 2 章第 386—389 页。

④ 同上书第 388 页。

① 作这个说明的人并不是普芬多夫，而是来布尼兹，普芬多夫在他的《自然法与国际法》（第 4 篇第 10 章

第 4 节）曾引用了来布尼兹的话。普芬多夫说：“我不知道，通情达理的人是否赞同这个作家所发明的新法律方法”。

这是他的遗嘱，而是由于对死者的尊敬。我们当然很愿意记取我们朋友临终的话并执行他临终的嘱咐，那个时候的肃穆情景在我们头脑里留下了深刻的印象。此外，我们假如进入了死者的身体，设身处地来想，要是我们临终的嘱咐没被执行，我们将感到怎样的痛苦。②这种心情当然会使人们倾向于把一个人所掌握的财产仅扩展到他的身后。

这似乎是遗嘱继承的根据。不依照那个父亲的愿望，是一种不敬行为，但就那个儿子来说，剥夺他的继承权并不对他有所损害，因为并不存在着为他的利益而制定的法律，而他的被放逐也己断绝了他对于继承的一切合理希望。我们认为，不依照死者的愿望，受到侵害的乃是死者。我们说身处地来想，如果他再活起来，他将感到怎样的痛苦。应该指出，遗嘱继承制度体现了人道的一个相当大的进步。野蛮民族决不会有这种做法。在十二铜表公布以前，古罗马人没有订立遗嘱的权利。③我们的撒克逊祖先也没有通过遗嘱处置自己土地的权利；①在旧约历史中，我们也没有看到过关于通过遗嘱处置财产的事。对于死者的尊敬只能在牵涉到直接继承入的情况下才产生，因此遗嘱上的权利最初没有扩展到直接继承人以外的人。除非遗嘱上指定的继承入拒绝承继时，才可以指定另一个继承人。这是上述权利进一步的扩展。此外，如果一个人死去，而把他姐妹②的儿子作为继承人时，为了避免财产由不合适的亲属承继，遗嘱者可以说，如果该幼年人在一定年龄死去，财产应由另一个人承继。这叫做幼年人的替换。这样，财产权就更进一步扩大了。

在所有财产权的扩展中，最大的扩展乃是限嗣继承。把管理身后的财产权给予一个人，已经是很大的扩展，但和这个权力的无限扩展比起来，并不算什么一回事。家庭在社会初期的形态，和现今的形态大不相同。由于当时的妻子完圣受丈夫支配，充其量只和女儿的身分相同，所以除通过自己的劳动外，她对于丈夫的财产几乎没有什么增益：但当女性继承发生，而女人拥有财产时，她就先跟丈夫立约，然后才和他结婚。按照契约，丈夫得保证给她以良好待遇，而她的财产的一部分在她死后归于她的亲屠。这样便发生了一种新的契约婚姻，使双方都处于同样独立的地位。③家庭事务的这个大变动在开始时当然引起了男人的反对，而且由于大变动的首要原因是女性继承，男人极力设法使女人不拥有财富。由于这个原因，古罗马制定了把事情恢复到从前状态的法律，这个法律叫做沃科尼法律。为着规避这个法律，人们创立了一种委托制，即当一个人想把他的财产传给法律所不允许继承的人时，他把财产遗传另一个人，而且取得这个人的庄严保证，一定要把财产移转给他所要给与的人。奥古斯都曾经制定一个法律，使被委托者一定要交还财产，而且指定一个执行官来督促财产的交还。①接受这种遗产的人叫做受托继承入，接受交还的财产的人叫做真正继承人。这样，财产权就扩展到第一继承

② 卡姆斯勋爵：《法律论文集》第 1 卷第 186—7 页；达伦普尔：《封建财产》第 152 页；海内西：《古罗马制度》第 2 篇第 10 章第 2 节。

③ 达伦普尔：《封建财产》第 154 页。

① 参看本书第 139 页。

② 这个过于确定的说法，也许是根捂达伦普尔关于通过遗嘱割让土地财产的历史所作的轻率的推断。见《到建财产》第 3 章第 3 节第 149—162 页。

③ 这是错误的。幼年人必定是遗嘱人所能掌握的后裔。

① 参看本书第 98 页。

人以外的人。当他们成功地走了这一步以后，他们很容易再进一步，实施限嗣继承制度。

最初把限嗣继承引人现代法律的是牧师，他们所受到的教育使他们熟悉古罗马的习惯。②白于他们是这个主义的宣传者，他们当然变成遗嘱的解释者和执行者。到狄奥多西和瓦伦廷③即位以后，他们的这个权力才被剥夺。在英格兰，征服者威廉把这个权力交还了他们。④

按照我国①的习惯，如果一个人死时有妻子和儿女，他只能通过遗嘱处置他的财产的三分之一：如果他死时只有妻子而没有儿女，也只能通过遣嘱处置他的财产的一半。在封建制度被采用以后，土地通过遣嘱只能像兵役那样在征得领主同意后来处置。英格兰本来没有根据遣嘱的限嗣继承制度，而只有根据土地保有权的限嗣继承制度。一个人为了他自己和他的后嗣保有时产，但如果他没有后嗣，他就不相让与财产，而得把财产归还领主。可是，如果他有后嗣，他就能让与财产。这样，领主被剥夺了财产复归权。后来制定了一个法律，使领主能够获得这个权利。②

总的说来，永久的限嗣继承是最荒谬不过的。永久的限嗣继承绝不符合遣嘱继承的原则。人们对一个已死的人，只有当脑海里还留有鲜明印象时才会怀抱敬意。对财产的永久处置权显然是荒谬的。世界和它的丰饶属于每一代人，上代不能有束缚后代的权利，③财产权这样的扩大是完全不合理的。限嗣继承不知不觉地发展起来，这是由于人们不知道死者的权利（如果死者是有权利的话）究竟会扩展到什么程度。限嗣继承的最大范围应该只限于那些在死者物故时活着的人，因为死者对于还没有生出来的人不可能有什么情爱。限嗣继承对于农村的改善是不利的。在限嗣继承没有实施的地方，土地总是耕种得很好的。限定继承人没有耕种土地的打算，他们往往不能耕种土地。相反的，一个购置土地的人却有耕种土地的打算。一般地说，新的土地购买者都是最好的耕种者。

[第五节取得财产的第五种方法：自动让与]

自动让与需有两个条件：第一，移转者和接受移转者宣告他们的意图：第二，实际支付移转的物件。在大多数情况下，没有后者，前者就没有拘束力，因为不占有就没有权利。如果一个人确实已向别人借到一个物件，而后购买它，在这种情况下就不需要交付，因为他已经占有了它。尽管你有权使那个人遵守契约或履行契约，但在占有以前，你不能享有对那个物件的权利。如果我从一个人买到一匹马，但在交付从前，他把这匹马卖给第三者，我只

② 海内西：《古罗马制度》第 2 篇第 23 章第 2—4 节。

③ 《国民时富的性质和原因的研究》第 1 卷第 3 篇第 3 章认为限嗣继承不是来自罗马。

④ 笔记抄本作“狄奥多西·瓦伦廷”。我们很难阐明正文这一方面的说法，因为它过分夸张了牧师的权力。查士丁尼认为牧师干与遣嘱明显地是悖理的。《罗马法典》第 1 篇第 3 章第 40（41）节。

① 这也许是根据以下的说法所作的轻率的推断：在古时，遗嘱由州法院查验，而州法院开庭时，主教和州厅政司法长官都在座，征服者威廉把宗教法庭和民事法庭分开。参阅培根：《法令新摘要》，关于宗教法庭，第 1 卷第 618 页。

② 即苏格兰。

③ 威斯敏斯特法规第 2 号，即爱德华一世 13 年第一号关于有条件的授与的法案。

能向原卖主提出要求，而不能向占有者提出要求。但如果那匹马已经支付给我，我就能向任何人提出要求。所以，不通过交付，财产是不能移转的。格罗提渥说得对，在移转抵押品时，不需要交付，因为在这种情况下，那个人已经占有了这个抵押品。④在法国，如果一个人宣告要作某种捐赠，但在交付以前他死去了，那么他所打算捐赠的东西还是归继承人所有。这也是西哥特人的习惯。在移转土地财产或其他大的物件时，要怎样才算是已经授与是不容易确定的。由于不可能作实际的交付，我国家采用了象征的交付：一穗谷子或一捆谷草象征着整个田地，一块石头和草根象征着直到地中心的地产，门户的钥匙象征着房屋，等等。按照苏格兰法律，如果儿块土地同时移转，必须把每一块授与买者。按照英格兰法律，在州法院移转时，①授与一块就等于授与全部。①在苏格兰，必须在土地上举行授与，但在英格兰，只要在看得见那土地的地方举行授与就够了。除交付外，为了安全起见，也必须订有说明移转条件的凭证或契据。直到这个习惯被晚近的法规废除以前，租地人或占有者非得到领主的同意没有让与土地财产的权利。②由于他愿意服兵役才保有土地，所以土地必须交还领主由领主交给买主，因为当时认为由领主选择租地人是适当的。但在后来，情况的发展使得有必要承认债权人的要求权，他们往往就利用这个需要来规避法律的规定。卖者出具一概借款借据，但不说这是个买卖契约。通过这个方法，土地就被认为归债权人所有，而领主也不得不承认他是他的租地人。同样的，由于租地人容易受到新领主的欺侮，所以原领主非得到租地人同意不能处置他的土地。因此，如果一方不得另一方同意而出让他的任何土地财产，他就失去他的权利。

租地人对领主的义务应持续的时间在苏格兰比在英格兰更长；这也许是由于这两者的政治情况不同，因为英格兰一向倾向于民主政治，而苏格兰却倾向于贵族政治。在社会变得十分巩固以后，不需要有相互的同意，因为不论领主是谁，租地人都受到法律的保护。

在内战时期，③发生了一种新的交付。一个人如果把他的地产移转给另一个人而土地仍归他自己使用，并不会因此丧失权利，因为受移转的人被人看作是地主的管家，是使用别人名义占有土地的。

[第六节关于地役权]

第二种物杖是一个人在另一个人财产上享有的地役杖，或一个人把义务加在另一个人财产上的权利。这种权利最初只是人权，因为它是两个人之间所缔结的契约的产物。我需要有一条通往市镇的路，如果一个人的土地挡住

④ “就欧洲的现状来说，再没有比限嗣继承更荒谬的了。限嗣继承是以这样一个最荒谬的假设为依据的，即各代的人对于世界和它所拥有的东西没有同等的权利，而这一代人的财产权应该依照约在五百年前死去的人的意思加以限制”。《国民财富的性质和原因的研究》第 1 卷第 3 篇第 2 章第 388 页。正如上面正文中所见，“荒谬”一语在《国民财富的性质和原因的研究》这一章里也出现了二次。

① 《战时法与平时法》第 2 篇第 8 章第 25 节。

① 应该改为：“正如在古时在州法院授与采邑和让与财产那样”。参阅培根：《法令新摘要》，关于采邑授与，第 2 卷第 492 页；柯克：《利特尔顿》第 253 页之 a。

② 即“这一州里的土地”。

③ 这是指苏格兰而言。所说的“晚近法规”是乔治二世 20 年第五十号法案。

我的出路，我就必须跟他磋商，取得通路的权利。虽然通过这个契约我使他受到约束必须在出卖土地时把这个义务转给新买主，但这个契约只产生一种人权。这里存在着一种困难，因为这块土地如果出卖，而新所有者拒绝我使用那条通路，我不能根据我从旧所有者取得的权利来控诉他。我必须向我所从而取得权利的人追究，而他又须向他财产的买主交涉，然后我才能跟新买主打交道。如果这块土地更换了儿个主人，那就多么麻烦、多么不便。为了补救这个弊病，法律把地役权变成物仅，这样就可向任何所有者提出要求。地役权或是乡村的，例如对通往城镇或通往江河的道路的权利、在别人

牧场上放牧的权利，或是城市的，例如我有把我的屋梁靠在你的三角墙上的权利、我可强迫低层房屋所有者建筑坚固的墙来支住我的墙，等等。这些本来都是人权，只是由于法学家们的主意才变成物权的。土地终身租借权以及其他许多东西也是地役权，认真说来都是人权。把封建义务加在别人身上的权利也只是人权，因此每一个新祖地人都必须重新向他的领主表示服从、保证忠诚。

在封建法律刚开始时，如果土地所有者不履行各项义务，他就会失去他的永久租借地；同样的，如果租地人侵入领主的土地，他的租借地就得交还领主。租地人的权利是基于领主的租地契钓书，这个契钓书所列的各项条款都必须遵守，而每一个新占有者都必须表示愿履行原契约。当租地人变成独立且拥有房地产时，我们可以说他们有了能享受利益的所有权，但没有合法所有权。①

[第七节关于典当和抵押]

典当品和抵押品是偿清值务的担保品。最初，对于典当品和抵押品的权利，不能作为物权提出要求，但后来，法律把这个权利看作物权。典当品是动产，而抵押品是不动产。如果一个典当品不在一定时间内赎回，典当者就失去他对这个物品的权利。由于人们在光景不好时当然都是怠惰的，所以债务者的懈怠使古罗马人订出了借款人不偿还借款就失去对典当品的权利的办法。按照这个办法，债权人取得了对典当品的合法权利；如果典当品的价值超过借款的数目，债权人把超过部分交还借款人。按照英格兰法律，如果没有限定日期，典当品在交当人死去时归收当人所有。①就不动产说，土地只能抵押，但不能交付，如果借款人不能偿清债务，他就失去对土地的权利。罗马法和我们的法律在这方面大致相同。如果债务人在债权人提出偿还要求的几个月时间内不能偿清债务，债权人就把这块土地收归己有，作为偿清整个措款及债务人应缴的罚款之用。但是，非经过长期占有，他对这块土地的财产权还是不稳固的，因为原所有者在相当时间内还有赎回的权力。可是，由于赎回时查核旧帐等等是很麻烦的，所以在英格兰，法律①把二十年规定为赎同抵押品的期间。

担保权实际上是由于契约而产生的另一种抵押权，但通过民法它变成物权。在古时，根据担保权，地主在佃户破产时有权扣留佃户的家具和全部农

① 指兰加斯德人和约克人的战争。

① 达伦普尔：《封建财产》第 200、238 页。

① 培根：《法令新摘要》，关于担保品，第 1 卷第 239 页。

具，而且能够向任何所有者提出要求。这是由于地主借给佃户农具这一办法而产生的：按照这办法，田地上所使用的一切农具都是地主的。现在，地主只有优先要求权。在我们这里没有像古罗马时代那样多的担保权。

所有抵押权本来都是人权，后来通过民法才变成物权的。

[第八节独占权]

独占杖是物权的最后一个分类。在这些独占权中，一个是继承仅，它不是民法的产物而是自然现象的产物。继承人比任何其他人更有优先要求属于死者的财产的权利，而且在他被承认是继承人以后，上述财产就是他的财产。此外，如果一个人首先追逐一个野兽，他就有追求这野兽的专有权利。任何人在他开始追逐以后也来追逐，就要受到处罚，因为他侵害了第一个追逐者的专有权利。在 1701 年，一只英国战舰跟一队由战船护航的法国商船交战。当英国战舰快要捕获它们的时候，一只苏格兰私掠船来到，把这些快被捕获的轮船带走。诉讼由是开始，苏格兰轮船被宣判犯有侵害财产仅的罪。但是，通过严密的探究，我们就会看出这只是侵害权利而已。②虽然上述那些独占权和其他独占权都是由于自然现象而产生的，但一般地说，它们是民法的产物。各种垄断事业和专利公司也是独占权的例子。虽然这些垄断和专利从前曾增进了国家的利益，但就现今来说，对于国家都是不利的，一个国家的财富在于价廉而量多的粮食，但上述垄断和专利的结果却使每一个东西的价格变得昂贵。当若干屠户享有肉的专卖权时，他们可随心所欲地议定价格，而我们必须向他们买肉，无论价格是贵还是贱。就这些屠户来说，这种特权对他们自己也是不利的，因为其它行业也会组成团体，如果他们抬高牛肉的价格，他们就必须付昂贵的价格来购买面包。受到最大的损失的乃是大众。一切东西都不像从前那样容易得到，而一切工作也不会做得像从前那样的好；城市的人口变得不稠密，而近郊的人口却增多了。但是，在十四年内独享专卖一本新书或一台新机器的权利，却没有那么坏的影响，因为它是对有功绩者的适当报酬。应该指出，地役权和独占权都可由于时效而获得。

关于各种物权，我们不往下说了。我们现在要说到那些由于契约、准契约或疏忽过失而产生的人权。

[第九节关于契约]

由于契约而产生的办理某事的义务，是基于由于诺言行产生的合理期望。诺言跟意图的单纯的宣告大不相同。虽然我说我想为你做这件事，但后来由于某种事情发生我没有做到，我并没犯违约罪。诺言就是你向所允诺的人宣告你一定履行诺言。因此，诺言产生履行的义务，而违反诺言就构成损害行为。

违约是一切损害行为中最轻微的一种，因为我们倚靠我们自己所占有的东西，当然多于倚靠在别人手里的东西。一个被抢去五镑的人认为他所受到的损害比由于契约而失去五镑的损害大得多。因此，在野蛮时代，除扰乱公共治安罪外，其他各种罪只受到轻微的处罚，要到社会有很大进步以后，契

② 即法院惯例。培根：《法令新摘要》第 3 卷第 635 页。

约才可据以起诉，违约才须加以纠正。原因是，在野蛮时代，契约不受重视，语言文字也不明确。

在那个时候，第一种可据以起诉的契约，是损害很大而立约人当初确曾打算履行的契约。因此，在古希腊、罗马人中间，那些隆重订立的契约是首先可据以起诉的契约。在他们中间，除非立约双方都亲自出席，否则契约不能订立，而期票对他们是没有拘束力的。正如按照罗马法，只有诺言没有契约不能起诉，按照英格兰法律，为使诺言有拘束力，最初诺言必须有理白。当时认为坚持践约是不礼貌的行为。如果一个人允诺给与他的女儿一笔款项，这是有理由的，因此他有履行其带言的义务；但如果他允诺给与其他任何人的女儿一笔款项，那是没有理由的，因此，除非她是他的亲属，否则他的诺言不能构成起诉的根据。如果我向你提出了诺言，这是不能据以起诉的；但如果我又允诺决不忘记我从前的诺言，那末后者就有拘束力，而前者就成为后者有拘束力的理由。①

按照民法，第一种可据以起诉的诺言是在法庭所作的意图明确的诺言，因而每一个诺言都是在法庭具结的。债务人跟值权人同到法庭，由债务人承认他欠债权人一笔款项，这就是具结。具结书一份交给债权人收执，一份由法庭书记官保管。无论在什么时候，当债权人提出他所执的那一份而且这一份和其他一份相符时，他就可追回欠款。后来，在主要城市的行政司法长官面前具结就够了。①

第二种可据以起诉的契约是实物契约，即约定由一方交付的某一东西另一方应以原物、铸币或价值偿还的契约。这些实物有四种：贷出物、借主不取报酬的借出物、寄存品和抵押品。

货出物就是将来要以价值如货币交还的物。这样的契约不久就可据以起诉。

借主不取报酬的借出物就是这样一种物品，借用人只要以原物交还借主无需给予报酬，例如借用一匹马，用毕交还就行了。

寄存品是交另一个人保管但不给他使用的物品。抵押品是值务的担保品。

所有这些在两相情愿下成立的契约都可据以起诉。这些契约也有四种，即关于买卖、关于出租与雇用、关于合伙、关于委托代办。在购买方面，如果你没有履行契约，你就会失去你的定金。出租和雇用从前包括租借地屋、日薪、建筑物以及差不多一切和社会有关的东西。如果委托代办契约是无报酬地执行的，这在最初还不能成为起诉的根据，但如果是有报酬的话，它就

① 上述案件似乎没有在 1701 年发生过。但在 1677 年，曾审理了一个案件（即王室法律顾问对兰金一案）。这个案件可能就是正文所提到的案件。夜鶯号巡洋舰追逐一只荷兰私掠船，这只私掠船正在把所捕获的一只法国轮船带到荷兰去（英格兰和法国在那个时候正联合起来对抗荷兰）。当夜鶯号追罢驶回时，它发现苏格兰私掠船船长兰金已经把上述的三只法国轮船之一捕去。高等民事法庭认为，除非能够证明如果兰金不阻止那只船它就会逃走，否则兰金的举动是有害的，因为他“没有帮助第一追逐者”。摩里逊，《高等民事法庭的判例》，1811 年，第 11930—11936 页。

① 这似乎是对于以下旧规则的言过其实的说明或错误的说明。这个旧规则是：如果被告负有道德上的义务，

即在良心上、公道上负有偿还值务的义务，这就构成足够的理由”。见古柏：《审判记录》第 294 页。所以一个人对于他在未成年时所欠的本来可以下偿还的债务，按照这个规则也有偿还的义务。同样的、出诉期限法所禁止偿还的债务，按这个规则也变成应偿还的情务。

和上面所说的借出物几乎相同。如果对借用物品偿付了小额的代价，这就变成出租和雇用。贷出物并没含有要付利息的意思，除非契约明白规定要付利息，否则就不带有利息。

除上述外，在罗马法中还有所谓无条件契约，即没有任何理由的空虚的诺言，这就产生了被告对于原告的抗议或抗辩。②由于契约使人们失去每一个人所要享受的自白，所以提出小小的抗辩就可使他们复得自由。本来关于契的的诉讼都不向宗教法庭以外的任何其他法庭提出，但后来逐渐向民事法庭提出。①教会法②根据荣誉和道德原则来裁判案件，它甚至强迫人们履行那些没有理由的诺言。民法仿效了教会法。按照我们的法律，如果一个诺言能够被证实的话，作这个诺言的人就必须履行。一般地说，在大法官法庭未设立以前，法律只允许人们提出赔偿损失的诉讼。的确，法庭的本意只在于赔偿损害，因此一个人如果拒绝履行契约，他只需赔偿另一个人所受到的损失，但大法官法庭却要强迫人们履行契约。

再没有比现今的契约和古代的契约之间的差别更大的差别了。在古代，为了保证契约的履行，人们认为诅咒和最隆重的仪式还是不够的，因此他们想出了喝掺血的水、相互刺胳、在祭坛面前立约、折断稻草以及其他许多使立约者的脑海里留下深刻印象的仪式。在现今，几乎任何东西都会使契约具有拘束力。

关于契约，有一些使法学家们感到很伤脑筋的问题，特别是货币偶然减值的问题。③如果在我借到一百镑时，硬币价值是每镑四两，但后来减到每镑二两，当我偿还这一百镑时，我应该用一百镑新币来还呢，还是用二百镑新币来还呢？当政府改变硬币价值时，一般是为着适应某种紧急的需要。在1705 年，法国皇帝需要一千万金佛郎，但只能筹到五百万。政府因此提高货币价值，用五百万来支付一千万费用。①由于政府允许私人用新币支付，所以损失并不很大。硬币的减值使各种货物和粮食在一定时间内便宜起来，因为一切都是用新币支付。所以新币可以适用，正像旧币可以适用那样。②

[第十节关于准契约]

准契约是基于归还的义务。如果你在路上找到一个表，按照财产权你有义务把这个表归还原主，因为一个人并不会由于别人占有而失去他的财产权。但如果你和我结清账目，你把你我二人认为应当偿还的一笔款交给我，但你后来发见你没有欠我那笔款，你应鼓怎样要回这笔款呢。你不能根据财产权提出要求，因为你已经割让了那笔款，你也不能根据契约提出要求，因

② 培根：《法令新摘要》，关于强制执行，第 2 卷第 330—332 页。

① “空虚的诺言并不产生义务，只产生抗议”。《罗马法典》第 2 篇第 14 章第 7 节。

② “关于契约的诉讼”应改为“一些背信案件的诉讼”。

③ 抄稿作“习惯法”。

① 普芬多夫：《自然法与国际法》第 5 篇第 17 章第 6 节。

② 抄稿没有明确说出年代，可能是指 1703 年或 1706 年。也可能是指梅伦在他的“关于商业的政治论文”

（1734 年写，见德尔所论的《金融经济学家》第 721 页）和杜托在他的”关于金融和商业的政治性意见”

（1738 年写，同上书第 797 页）所提到的 1708 一 9 年的改铸货币，但在这个时候，货币的价值只提高了百分之二十五。

为你我之间没有钉立契约，③但很明显我是从你的损失得到利益的，因此我应当归还。

同样的，如果一个人突然接到国家命令召他到他处去，不能留下律师来料理正在进行中的诉讼，而一个他的朋友，鉴于答辩是需要的，虽没受委托却承担这个任务，那么他应该归还这位朋友所支付的费用，要是这位朋友慎重地承担这个任务的话。罗马法中的反而也是基本同样的原则。如果你借我一匹马，而我因此支付某些临时费用，按照借出物契约，你可以要求我把你的马照原样还你，但我也能通过反诉要求尔归还我所支付的临时费用。对于共他许多情况，同样的原则也可适用。如果一个人借到一笔款并以他所认识的三个人作为保人，联合地和各自地担保偿还这笔款，如果他破产，而值权人只向最有偿还能力的那个担保人追索，这个担保人按照归还的义务得要求其他二个担保人偿还他们所各自担保的款项的三分之一。苏格兰法律把这一点更推进一步。如果一个破产者有两块土地，并有两个债权人甲和乙，对甲以两块土地作为担保品，而对乙则以较好的一块作为担保品，那末甲有权随意从这两块土地中任何一块取偿，而且得从对乙的担保品的那块土地取偿。由于乙在这种情况下无所取偿，所以法律强迫甲把另一块土地担保品交给乙。关于保护，罗马法也使用了同样的原则。

[第十一节关于过失]

我们现在来讨论第三种人权，就是和过失有关的权利。

过失有两种：由于有一种该责备的意图而犯的过失和由于疏忽而犯的过失。

损害当然会引起旁观者的情感，如果处罚能得中立旁观者的同情，处罚就是合理的。这就是处罚的天然标准。一般认为公共福利是处罚的根据，但应该指出，我们最初同意处罚并不是基于我们对于公共福利的考虑，而是基于我们对被损害者愤懑的同情。处罚的根据不可能是公共福利，这可从以下例子明白地看出来。在英格兰，羊毛被认为是公共财富的源泉，输出羊毛因此要处死罪。①可是，尽管在禁令颁布以后羊毛仍旧被运出口，而且人们相信输出羊毛对国家不利，但不能找到陪审员和证人来定犯者的罪。羊毛的输出本来并不是罪，因而不可能使人们认为输出羊毛应处极刑。①同样的，如果一个哨兵擅离岗位被处死刑，尽管这个处罚是公正的，而他擅离岗位所可能发生的损害是很大的，但人们绝不会对这个判决表示同情，像他是窃贼或强盗那样。

愤懑不但能促成责罚的实施，并且可以指出责罚的方式。如果一个伤害我们的人不受应得的惩罚，如果不给他知道由于他伤害了我们所以要受这个刑罚，我们的气愤就不能平。一个罪行总是对某种权利的侵犯。这种权利或是因有的权利或是取得的权利，或是物权或是人权。就不履行契约来说，如果没有欺非的意图，并不构成犯罪行为。

③ 参阅本书第 3 篇第 2 分部第 8 节。

① “因为，那个为了偿还而付出款项的人，看来是解除契约，而下是订立契约”。《典章制度》第 3 篇第 27

章第 6 节。

① 卡罗林二世 13 年和 14 年第十八号法案。

对任何人所可能犯的最大的罪乃是杀人罪，杀人罪当然要处以死刑，这不是作为赔偿，而是作为合理的报复。在每一个文明国家里，系人者都处以死刑，但在野蛮国家里，却以金钱上的赔偿作为惩罚，因为在野蛮时代政府软弱无力，不敢于与私人争斗，而只能以中人身分从中调解。特别在败猎时代，政府徒具虚名，一个有权势的人只能劝双方妥协。当一个人杀害另一个人时，社会的全部成员会集在一起，劝告一方付出赔偿另一方接受赔偿。在美洲，当家庭的一个成员杀害另一个成员时，社会不干涉他们，因为他们认为这不会危害社会治安；只在一个家庭攻击另一个家庭时，社会才加以注意。

②政府要经过很长的时间才能召唤一个人到它那边去并告诉他必须做什么

事，因为要使人民愿意顺从政府这种绝对权力须经过很长一段时期。

从所有国家的法律，我们都能看出古代政府这种软弱无力的残余。当政府有更大权力时，政府不但能迫使杀人者对被杀者的亲属作出赔偿，且能迫使他对公众也作出赔偿，因为公众在那个时候保护了他，使他不遭受到有关方面的报仇。这就是日耳曼人在古罗马帝国衰落时代的刑法的情况。在这个时候，日耳曼人在这方面比美洲人有更大的进步。虽然他们很少处罪犯以死刑，但他们的刑罚在一定程度上和所犯的罪似乎是相称的。对于每一个人，都按他的身分订出赔偿数目。杀害国王的赔偿是一个数目，杀害奴隶的赔偿又是一个数目。赔偿是和被赔偿者及其亲属的显贵成比例的。至于王公调停的报酬，也是按这种比例增减。杀害一个大贵族家庭成员所缴纳的罚款，大于杀害小贵族家庭成员所缴纳的罚款。妨害国王安宁所缴纳的罚款，大子妨害小贵族或大贵族安宁所缴纳的罚款。如果伤害者拒超交付赔偿，就把他交给被害者，让他们去泄愤；如果他不能偿付，那就必须请求他的朋友去帮助他。由于这种赔偿还不能和所犯的罪相抵，所以政府在获得权力以后，就向犯罪者收取上述附加的赔偿，作为犯罪者自由的代价。君主所取得的赦免犯罪者的权利就是根据于此，因为他本来没有赦免犯罪者的权利，正像他不能撤销未清偿的值务一样。

古时是从两个角度看待犯罪阔题的：第一是侵害一个象庭的罪；第二是扰乱治安的罪。只政府有权处罚扰乱治安的人和杀害国王的任何臣属的人。上述对于政府的那一部分赔偿后来变为死刑。在被国王赦免以后，犯罪者就恢复自由，而被害者的家属不再有控诉他的权利。在英格兰，犯罪者订由国玉加以惩罚，被害者的家属也可对他提出控诉。当人们向国王提出控诉时

（appea1），①国王不能赦免犯罪者，但人们很少甚至没有使用过控诉，因为它是很难实现的。如果一个人被杀害，只有他的妻子能够提出控诉，如果她是从犯，则只有她的合法继承人才能提出控诉。①诉讼手续要是弄错，例如拼错了字等，诉讼就不能进行下去，①因为修正法规关于法庭可以不理睬谬误的

② 《国民财富的性质和原因的研究》第 2 卷第 4 篇第 8 章第 232 页所引用的威廉三世 7 年和 8 年第二十八

号法案的前文说，由于卡罗林二世 13 年和 14 年第十八号法案所规定的刑罚过于严酷，“犯者实际上没有按法惩办”。

① 拉斐陶：《美洲野蛮民族生活方式》第 1 卷第 486、487、490 页。参阅本书第 41 页。

① “ Appeal 一语按照我们的法律含有上诉的案件从低级法庭或法官移到高级怯庭或法官的意思，但这一语更常地用作和被杀害者有关于的方面对杀人犯所作的控诉或一个同犯者对于他的伙伴重罪犯所作的控诉等意义”。雅各：《新法律词典》（第八版，1762 年刊行），关于控诉。

① 霍金斯，《公诉》第 2 篇第 2 章第 36—43 节。

规定，对于控诉不能适用。从前，在伤残或伤害等案件发生时，往往提出控诉。②按英格兰法律，杀人罪有数种。杀人罪（murder）一语本来含有偷偷摸摸的意义，因为谋杀往往是在暗中进行的。到后来，各种可以重罪论处的杀害行为都叫做杀人罪，并且赔偿作为处罚。杀人行为有的有预谋，有的是由于突然的触怒，有的是偶尔闯出来的祸。在这些中，只第一种可适当地叫做故杀，第二种是误杀，而最后一种是过失杀伤。过失杀伤往往是可以宽宥的，而且往往是正当的。为着自卫而杀人是，当两人争斗时，一个人为了自己安全不得不杀害易一个人。这是可以宽宥的，但不是正当的杀人。正当的杀人有二种：第一，为保卫自己身体、财产或房屋而杀人，它跟为着自卫而杀人有这个不同之点，即争斗没有发生，只是在公路上或在一个人的家庭里遭到攻击：第二，为着帮助警察或司法官而杀人。

以上所述是各种杀人罪，我们接着将说明每一种的性质究竟是怎样。如果一个人埋伏着等待另一个人而且杀害他，这明显地是故杀。同样的，如果一个人没遭挑衅而杀害另一个人，这也是故杀。按英格兰法律，没有殴打就不构成挑衅，仅仅恶言或恐吓不足以构成挑衅。但是，如果一个人打你，由于还手你把他杀死，这不是故杀，而是误杀。如果一个人在开枪射击象禽或在搞其他任何犯法行为时无意中把人杀死，这是故杀。不论在什么地方，如果有犯意或有存心，就是故杀。如果一个人因为上午受到挑衅下午就杀死那另一个人，这是故杀。但如果他受到挑衅，在退后几步后立即回来杀死挑衅者，那不是故杀，而是误杀。至于为自卫而杀人，如果没有逃脱的机会，就可从不惩罚，但如果一个人有退去和拔剑的时间，那就该处罚；因为他本来是可以逃得了的。③

苏格兰法律对于误杀和故杀不作区别。①在英格兰，误杀是由于所谓牧师的特权而开始规定的。当政府极力增大时，为了减少扰乱治安的可能性，他们对于各种罪行都定出更为严厉的刑罚。牧师抗辩说，这和上帝的意旨不相符合。由于他们的权力来自基督和教皇，他们不同意在民事法庭答辩。他们借口说，圣经不把没有预谋或没有存心的罪行看作故杀，而且引用圣经中申命记第十九章来作证明。所以，当牧师犯罪时，主教有权把他从世俗政权手里要回来。如果犯罪的牧师能够得到十二个人宣誓证明无罪，他就可以免罪。如果不能，就由主教判定他是否可以改造。如果他是不可改造的，他就会受到撤职的处分。这样，主教能够把牧师、教区小吏、教会委员或其他和教会有关的人要回来，但后来民事法庭只允许主教要回那些会阅读的人，因为这和牧师职有比较直接的关系。安娜女王后来把由于牧师的特权而产生的关于误杀方面的权利同样地给与所有的人。②至于过失杀伤，犯者失去对于他的财产的权利，但他有极为着这个提出诉讼，取得赦宥。对于正当杀人，一个人必须对法庭所可能干涉的罪行提出无罪的辩护；如果他能够提出证据，法庭

② 同上书第 103—125 节。

③ 雅各：《新法律词典》在对盗窃的控诉这一项目下说，“对强奸和盗窃的控诉，现在很少使用，但关于杀人的控诉，现在还继续使用，而且是常被提出的”。

① 霍主斯：《公诉》第 1 篇第 28—31 章。

② “由于在我们看来，故意杀人不但意味着预谋的、存心的杀害，而且意味着在遇到对方的一刹那才想到的杀害，这样它就包括所有在打击前怀有意图的杀害。由此可昆，按照我们的解释，里克案件或达尔齐案件中所犯的杀人罪都是故意杀人。亚历山大·贝恩：《苏格兰刑法汇编》，1748 年版，第 33、34 页。

就不传问。①

我们愤懑的对象当然不限于有生物，无生物也是我们愤懑的对象。在许多地方，特别在雅典人中间，伤害人命的剑或工具被看作嫌恶物，因而被毁掉。根据英格兰法律，如果一个人从一个房屋跌下殒命，那个房屋就按供神物律例被没收入宫作为供神之用。②供神物含有把物给鬼的意思，正如圣经所用的他在心里祝福上帝那类隐喻含有他咒骂上帝的意思。后来，牧师把供神物作为慈善之用。如果一个人被静止的物杀害，只杀害人命的部分被没收。如果他是从静止的车轮上面跌下殒命，只车轮被充公，但如果车是走动着的，连车带马都被没收。这在长时间内是人们所怀疑的问题：伤害人命的轮船要否充公？但是，由于船员非常容易遇到危险，人们很难同意伤害人命的轮船应充公入官。③

通过割断身体各部分、切断四肢、胁迫和殴打或束缚自由，一个人的身体也可以受到伤害。本来按照罗马法，把一个人弄残废或把他的四肢切断，所要交付的赔偿和杀人是一样的。如果他得到朋友的帮助，还不能交纳赔偿金，就把他交给残废的人，弄得同样残废——这是撤利族法典告诉我们的，这个法典规定了他们的处置方式。同样的，在许多民族，特别在伦巴底族，各种伤害都是通过赔偿了结的，对于一个牙齿，他们交纳一定数额的陪偿金

——如果是前齿，要交纳更多的赔偿金——，对于两个牙齿，他们交纳另一数额的赔偿金；但值得注意的是，受伤者虽然被打落二十个牙齿，只能要求三个牙齿的代价。他们对于身体的每一部分，都规定有明确的代价。在古罗马中间，如果一个人不能交纳他应付出的赔偿，他就必须按复仇规则使对方得到满足，即他打对方几下，对方也打他几下；他伤害对方的一个眼睛，对方也伤害他的一个眼睛；他伤害对方的一个牙齿，对方也伤害他的一个牙齿。这个惯例持续了相当长的时间。一般地说，它是合理的，但在一些情况下它是不适当的。如果一个人的手臂在和另一个人角力时被折断，为了抵偿把另一个人的手臂若无其事地折断，这实是令人难以忍受的。在另一些情况下，它是不能实行的，例如一个人迫使一个女人坠胎，为了责罚他，我们不能按以牙还牙的方式，迫使他坠胎。这个惯例因此逐渐消失，而采用了按赔偿者经济状况厘定的各种罚金。在古罗马，执政宫要人们接受这种罚金，但在某些国家，上述惯例持续了更长久的时间，直到今日这种惯例的残余还在荷兰存在着。当一个人身体的任何部分受到伤害变成残废，以致不能服兵役时，① 伤害者就受到更严厉的处罚。

① “由于当任何享有所谓牧师特权的人被判决犯有重罪，请求给予特权时，通常要他通过有否作为教会书记的阅读能力测验，由于经验告诉我们，这个测验是没有用的，所以制定法律说，”这样的人”无须通过阅读测验，但尽管没有举行阅读测验，得作为教会书记的犯者给予特权，作为教会书记的犯者加以逮捕，也作为教会书记的犯者来处罚”。安娜女王 5 年和 6 年第六号法案（安娜女王 6 年第六号法案见《王国法规》）。

按照威廉和马利 3 年第九号法案，这种权利曾经给与妇人（她们当然得不到牧师特权）。上面正文关于牧师特权的由来所作的叙述是很不正确的。

② 正文说得不够正确。参阅霍金斯：《公诉》第 1 编第 29 章第 25 节。

③ 这是错误的，因为自由保有下动产的任何附属物都不能作为供神物。也许是抄写者把”马”（horse）误写为“房屋”（house）了。

① 霍金斯：《公诉》第 1 篇第 26 章。

按照考文垂法案，出于存心或预谋而伤残人面的处以死刑。①议会通过这个法案的原因如下。约翰·考丈垂爵士在议会里说了对国王无礼的话，威尔斯亲王和另外一些人，也许得到国王的允许，埋伏着等待他到来，割掉他的耳朵并伤残了他的面孔。②议会立即制定法律说，出于预谋而伤残人面的应处以死刑。但这个法律只执行过一次，一个叫柯克的理伏着等待去杀害他的兄弟，但没有杀死他，只伤残了他的面孔。因此，按照考文垂法案，法院断定他犯有故意伤害罪。他抗辩说，他的意图是杀害而不是伤残，但法院从他所使用的工具断定他不但意图杀害而且意图伤残。③

通过胁迫和殴打，一个人也可能受到伤害。当一个人被另一个人威吓，感到身体会受伤害时，这叫做胁迫；当一个人实际上被打时，这叫做殴打。本来用言语胁迫并不会受到惩罚，除非在言语胁迫的同时挥拳胁迫、取出工具或这一类东西来胁迫。对于这些罪行，最初的惩罚是偿付一笔和解费，但现今的惩罚则是罚金和监禁。

此外，通过束缚自由，一个人也可能在身体上受到伤害，因此每一个国家的法律都特别注意保障人的自由。我们国家的行政司法长官没有任意拘禁人的权力。行政司法长官照理应该有权力拘禁那些有理由受嫌疑的人，但一个无辜的人可能因此受到一定程度的损害。使人的自由完全得到保障是最难不过的事。如果那个人能够提出事实原委来减轻政府对他的嫌疑，除非所犯的是死罪，他就可取保获释。如果他所提出的保释金或保释人是不够充分的，行政司法长官准许他保释是不正当的；如果是充分的，行政司法长官不准许他保释，就该受处分。如果一个人被错误地拘禁到超过应该审理的时间，则应按照超过的日数和他的身分给予赔偿金。

在英格兰，如果一个人是在巡回审判开庭后的一天被拘禁，那末在四十天④以后他就可享受人身保障法的利益，就是说，他将被送至伦敦，费用由他自己负担。如果他自己不能负担费用，那他就必须等待下一次巡回审判开庭。在苏格兰，没有实施人身保障法的必要。州行政司法长官如果要审理一个人就可审理这个人，但无论如何要把这个人送到爱丁堡国王法庭去。所有这一切都是自由政府对于自白的保障，但就专制政府说，行政司法长官的意旨就是法律。

关于由于恐惧而作的事，应该指出，一个人在这种情况下所作的保证是没有拘束力的；除非他自动地作出保证，否则他的保证无效。但是，如果一个人有被控告的危险，为着避免被控告，他提出保证，这个保证是有效的，因为他的恐惧在程度上不被认为是严重的。

① “伤残”一语只适用于这种伤害。霍金斯：《公诉》第 1 篇第 44 章第 1 节。

② 卡罗林二世 22 年和 23 年第一号法案。

③ 正文把“国王的儿子”即曼麦斯误为“威尔斯亲王”，是个离奇的错误。按照拉宾的记载，对于约翰爵士的袭击，国王是命令他的私生子孟麦斯公爵执行，但孟麦斯公爵雇用了一些人去执行，这些人在袭击约翰爵士以后躲避在孟麦斯的屋子里。《英格兰史》（由廷达尔译成英文）第 2 卷第 658 页。约翰爵士的鼻于被割破。

④ 在 1721 年，一个叫柯克的律师和他所雇用的同犯伍德本在医学克巡回法庭受审判，因为他们伏击了刚和柯克一起吃晚饭的柯克的姻兄弟，把他的面孔毁伤。谋杀在当时不是死罪，但柯克不仅意图伤残他的姻兄弟，而且意图杀害他，这是毫无疑问的。两个犯者都被判死刑而且都被处死，如正文所说那样。《国事犯审问》（1730 年出版）第 6 在第 212——228 页。

强奸和强迫结婚是死罪，因为那个女人受到奸污，只死刑才够抵偿。虽然法律禁止强迫结婚，但如果那个女人后来同意，她的亲戚就不能提出控诉，但国王还可提出控诉。

通过言语上和文字上的侮辱，一个人可能在他的名誉上受到捐害。在众人面前的侮辱是一个真正的损害；言语上的侮辱，叫做口头侮辱；文字上的侮辱，叫做书面侮辱。对于所有这些，法律都给予补偿。按照古法律，侮辱跟胁迫与殴打是同样惩处的。在众人面前的侮辱是最凶恶的罪，绝不是五镑或十镑的轻微罚款所能够补偿的。在法律处理得不公平的地方，我们当然就想自我们自己来公平处理。这就是决斗在欧洲产生的原因。决斗带来了新的损害，我不但必须被人打一个耳光，而且必须冒生命的危险，否则我的名誉就完全扫地。应该指出，在苏格拉底的时候，人们对于当面揭穿谎话的侮辱是满不在乎的，连苏格拉底自己也不客气地当面揭穿人家的谎话。

对于口头上的损害，古代法律和现代法律都给予补偿。当一个人被别人用言语攻讦时，他就可向法院起诉。如果他被诬控犯有伪造文书罪、偷窃罪或任何其他罪行时，他应该得到足够的赔偿，因为他可能因此受到很大的损害。同样的，如果一个人的权利或所有权遭破坏时，他就会受到损害。如果我说你对于你自己的房屋没有权利正像我对你的房屋没有权利一样，这就是损害，因为这对于那些冒称对你的房屋有所有权的人可能有所鼓励。即使这是真的事实，也不过是五十步与百步之差，不能使我免受控诉。有一些罪只在宗教法庭才可起诉，例如男人骂女人是妓女。

书面上的损害比口头上的损害受到更严厉的惩罚，因为书面上的损害是更处心积虑的恶意。书面上的辱骂性诽谤可以起诉，但口头上的诽谤不能起诉。对诽谤和讥刺的惩罚按政府的性质而不同。在贵族政治统治下，诽谤受到严厉的惩罚。小诸侯可能由于辱骂性诽谤而受到致命的损害，但一个自由国家的国王及其大臣，决不会由于诽谤而受到损害。在政府①和在古罗马，诽谤在很长一个时期里是不如惩罚的。奥古斯都恢复了诽谤法，处诽谤者以极刑。①一般地说，处于顺境的人对于这种诽谤是不以为意的，只在绝对必需辨明无罪时才注意到它。

一个人可能在实陈财产或随身财产上受到损害。关于他的实际财产，他可能在动产上或不动产上受到损害。就他的不动产说，他可能由于别人的故意放火或侵入家宅而受到损害。放火有两种，或是在别人屋子里放火②或是在自己屋子里放火而使火延烧到别人的屋子里去。按照古罗马、英格兰和苏格兰的法律，对放火都处以死刑。如果失火是由于疏忽而发生的，那就不如惩处。侵人家宅是用暴力夺去一个人的地产。各国法律在这方面都是那么严格，以致被夺去地产的人可用暴力取回他自己的地产。③这是封建习惯所造成的：贵族和他们的佃户往往互相夺取土地，在当时只能用上述方法取回他们的土地。后来，制定法律说，如果任何一个人能够证明他的地产是被他人用暴力夺去的，那末地产应该交还给他。④但如果暴力占有者已经占有三年，原所有

① “四十天”应改为”无论如何不得超过二十天”。参阅本书第 70 页的注释①。

① 这里明显地脱漏了一些字，可能是“希腊”一语被脱漏了。

② 塔西图：《年代记》第 1 篇第 72 章。

③ 贝恩：《苏格兰刑法汇编》第 26 页。

④ “按照习惯法，土地或租借地被强夺去的人似乎可以合法地用武力重新占有·那土地或租借地（如果他下

者在地产交还以前，不但必须证明他的地产是被别人用暴力夺去的，而且必须征明他对这地产享有真实的权利。①

一个人的动产可能由于偷窃、抢夺和海上掠夺这三者而受到损害。偷窃是暗中取去属于另一个人的财产。这个罪当然不会引起使人要处以死罪的那样程度的愤懑，因而在很长一个时期内它不以死罪论处。按照古罗马法律，窃盗必须交还他所取去的东西，而且必须加倍交还。如果他偷去一只羊，他要交还二只羊。但他们对于明贼和暗贼作出特殊的区别。前者由于他是人赃并获，所以要交出等于所偷窃的四倍价值的货物，而后者只要交出等于所偷窃的二倍价值的货物。据说，在这方面他们是模仿斯巴达人。②斯巴达人教他们的年青一代怎样偷窃和隐藏，因为他们认为这可以锻炼年青一代战时所需要的诡诈。但是，斯巴达人从来没有鼓励人去偷窃别人的东西。在他们举行宴会时，他们没有给小伙子们准备食品，他们期望这些小伙子从父亲桌上偷足够的东西来吃。偷琐屑的东西如面包皮等是开可的，但偷其他东西是不许可的。古罗马人对明贼的惩罚比对暗贼更为严厉，其原因是，野蛮尺族往往按罪行所激起的愤懑程度来惩罚犯者，当一个贼是当场被捕时，他们的愤懑是很大的，因而他们要严厉地处罚他。自从十三世纪从来，这种罪都处死刑。大领主的佃农不断地侵入邻近的领地，把战利品带走。当政府变得巩固时，它当然风最严厉的刑罚来惩处人们所最容易犯的罪，从而制止这种犯罪行为。巴巴罗沙皇帝首先处犯此罪者以死刑，所有文明国家都仿效他的做法，但这种刑罚过于严酷，因为窃盗只是卑鄙人物，他的行为不会引起很大的愤懑，而且他的行为在一定程度上似乎不足以引起愤懑。按照旧的苏格兰法律，一个有土地财产的神士如果行窃就被认为犯有叛逆罪，③因为在那时候大地主被看作是窃盗和流氓的教唆者和帮凶；而且由于他们互相讨伐，看来像是篡窃王位，因此被认为犯有叛逆罪。按英格兰法律，偷窃少于一先令的处以枷刑，多于一先余的处以死刑。在苏格兰，偷窃比一先令多得多的才处以死刑。

①就我们来说，只偷窃属于个人的东西才算偷窃。对在森林里偷鹿的人或在不

挨近鸽笼的地方偷鸽的人，直到一个晚近法规②颁布以后才加以惩罚。侵人家宅处以死罪，尽管连价值一先令的东西也没有拿走。这些刑罚，在当时虽是必要的，但在现在说来是过于严酷了。最初，政府软弱无力，不能惩罚罪犯，但对于那些和社会利益有关的案件，它不得不出面调停。可是，当政府取得更大极力时，它就施行严厉的惩罚来制止因纪律松弛而造成的放肆行为。因此，我们看到十二铜表法几乎对所有的罪都处以死刑。在欧洲，当赔偿的惯例废止以后，他们把所有的罪都作为叛逆罪论处：有土地的人的偷窃、佣人杀害主子、副牧师杀害他的主教或大夫杀害他的妻子③都是轻叛逆罪。后来，

能用光明正大的方法来占有的话）”。霍金斯：《公诉》第 1 篇第 44 章第 1 节。

① 里查二世 5 年第七号法案；里查二世 15 年第二号法案；亨利六世 8 年第九号法案；霍金斯：《公诉》第

1 篇第 44 章第 6 节、第 7 节。

② 伊丽莎白 31 年第十一号法案；霍金斯：《公诉》第 1 篇第 44 章第 8 节。

③ 但海内西在他的《古罗属制度》第 4 篇第 1 章第 12 节中说，他们在这方面是仿政“雅典人”。

① “犯者有土地这一情况，从前使得这个罪（窃盗）的刑罚和叛逆罪的刑罚相同”。贝恩：《苏格兰刑法汇编》第 46 页。

② 没有具体指明数目，但除考虑到价值外也考虑到许多情况。

③ 所说的”一个晚近法规”可能是指乔治三世 2 年第二十九号法案。更可能是“晚近诸法规”之误。麦都

只和国事有关的罪才被看作叛逆罪，而窃盗罪逐渐地被归到它所应归的范围。

强夺要受到最严厉的惩罚，因为它使人惶惶不安，害怕身体会受到伤害。强盗无论提出什么理由，都不能使自己逃脱强夺的罪。即使他在他强迫了一个人把货物卖给他以后，假装要买那个人的货物来掩盖他对那个人的侵害行为，也不能使他逃脱强夺的罪。①海上强夺所受到的惩罚更为严厉。②

通过欺诈或伪造文书，一个人的所有物可能受到损害。非法的欺骗本来不处死刑，只处以一种不名誉的刑罚，例如枷刑。但某些欺诈行为由于可能作得那么灵巧、那么安稳，而所带来的损失又是那么重大，所以对犯有这种欺诈罪的人处从死刑是正当的。例如，如果一只保了险的轮船失事了，就很难证明这是出于欺诈而发生的：但如果它是按全值保了险的，那就有很大的可能是故意使它失事的。所以，为使商人有所恐惧，法律对这种诈欺行为判处死罪。③这在从前是个问题，轮船应该在它启行的口岸保险呢，还是在它开往的口岸保险；后来决定它应该在启行的口岸保险。如果格拉斯科的一个商人把一只载有价值三千镑货物的船驶往佛吉尼亚，这些货物在抵达沸吉尼亚时可值四千镑以上。如果准许那个商人以四千镑以上的价值投保，那他就很可能会受到很大诱惑而故意使轮船失事。但如果他是自己费很大劲把货物运往佛吉尼亚的，他就不可能有得到比四千镑更多的希望；他也许会遇到赖债的人，但他不可能在保险人那里受到损失。同样的，在古时，偷窃犁上的任何东西都处以死刑，因为这些东西是那么容易被窃的。④

在英格兰，如果一个破产者自首并交出所有家财，他就可免除债务；但是，由于他能够欺骗他的债权人，所以他如果没有把所有家财全部交出来，就可以处以死刑，①伪造文书罪也处死刑。没有人说这个刑罚过于严酷，因为当契据可据以起诉的时候，除非禁止伪造契据，否则财产绝不稳固，但不是伪造所有契据都处死刑，②只伪造见票即付的证券才处死刑，因为伪造关于土地让与的契据，很容易发觉，可能在还没造成损害以前就被发觉了。伪证罪不处死刑。③

由于有几种取得人权的方法，所以也有几种使人权消灭的方法。第一，通过清偿按照契约或准契约所应偿还的款，因为债务一经清理，对方就感到满意。第二，通过免除，尽管债务没有清理。

这也可适用于犯罪，因为如果国王或被害人愿意撤回控诉或愿意赦宥时，那个人就获得自由了。第三，通过时效。如果值权人在一定时期内没有

奥：《法规汇编》第 1 卷第 594 页；培根：《法律新摘要》关于“猎获物”。

① “丈夫杀害他的妻子”应改为“妻子杀害她的丈夫”。

② 霍金斯在他的《公诉》第 1 篇第 35 章第 10 节中说，有人认为：“如果一个人遇到另一个把货物挑到市场出卖的人，强迫这个人违反自己意志把货物卖给他，他就犯有强夺罪，尽管他给了这个人超过货价的代价”。

③ 同上书第 37 章。

④ 安娜女王 1 年第二号法案第 9 章。

① 在“不属于偷窃定义范围但由于被宣告可按偷窃论处所以叫做窃盗罪的一些犯罪行为中”，贝恩提到了“切断和损坏属于耕犁的齿轮”这一犯罪行为。《苏格兰刑法汇编》第 47 页。

② 霍金斯：《公诉》第 1 篇第 57 章。

③ 同上书第 58、70 章。

对值务提出偿还的要求，那末债务人就免除值务。这是非常合理的，因为债权人如果在长时期内没有提出清偿值务的要求，这就使债务人认为不必清偿。按苏格兰法律，如果债权人在四十年内没对债券的本金和利息提出要求，这个债券就很合理地因过时而失效。一般谨慎的人，对于自己的任何事务，如果还有意干与的话，能不会把它忽略到四十年之久。按照严格的法律，如果值仅人在第三十九年提出对于利息的要求，那末本金的时效就不消灭。同样的，罪的时效也可消灭，而且这也是合理的，不管对罪的惩罚是根据对于被害者的情感所表示的同情，还是根据公共福利，还是为着满足大众。愤懑在几年内就会消失掉，而且一个在我们法律所规定的二十年时期内表现得很好的人，不可能对公众有很大的危害。按英格兰法律，控诉的时效在一年内消灭，④但公诉状的时效不在一年内消灭，①因为国王是为着公共安全而不是为着满足私人愤懑而起诉的，所以法律袒护他的要求。无论如何，对一个人在四十年以前所犯的罪，现在提出公诉是不合理的，因为四十年前的他和现在的他可能是完全两样的人。此外，事情已经被忘记了，而惩罚和警戎的目的也已经完全失去时效了。叛逆罪本身的时效在几年内消灭。②但是，根据法律上的愤懑，如果一个人实际上已被宣判，而他逃走了，那末就可以按照前判执行刑罚，因为逃走被认为是新犯的罪。但这能不是当然如此的。事实上，一个人如果在回来以后安安静静地过日子，他很少会遇到麻烦。我们有这样一个例子：一个在 1715 年被宣判而且回到本国的伯爵，乎平安安地过着日

子，一直到 1745 年，他又参加反叛，才按前判执行死刑。③同样的，卡麦伦博士在苏格兰也遇到同样的命运。①在每一个国家，一个在趣过了二十，年以后回来的人都浚有遇到麻烦。如果司法官干涉他，会惹起人们的恶感。

在这方面还要说一说的是一些关于刑法的一般性意见。

愤懑似乎最能说明对罪行的刑罚。如果一个人把手枪向街上射击，尽管他没有造成伤害，公共福利却要求惩罚他；但按照各国的法律，这种罪只受到比较轻微的惩罚，如果发生不幸事故，惩罚就重得多。原因是很明显的。除非实际上造成了伤害，否则愤懑绝不会达到很高的程度；某些事情就它们本身来说是犯罪行为，但如果下发生有害的结果，也都不加惩处。一个人在闹市里骑一匹很难驾驭的马并不会激起愤懑，但如果他杀害了任何一个人，愤懑就会达到很高的程度。由于同一原因，供神物虽是无生物，却被认为是讨厌的东西。在许多情况下，社会中为非作恶的人往往会成为愤懑的对象。总的说来，愤懑是一般的天性，和心情很少关系。

某些人例如白痴、疯人和小孩不看作惩罚的对象。一个疯子的举动并不使我们感到愤慨，但另一个人的同样举动却激起我们的愤怒。我们认为，对于他们所犯的罪行，唯一适当刑罚是约束他们的自由。

④ 同上书第 49 章。

① 这只适用于对死罪的控诉。参阅《公诉》第 2 篇第 23 章第 48 节。

② 同上书第 26 章第 41 节。

③ 根据威廉三世 7 年和 8 年第三号法案是三年。

① 这是查理·拉克列夫，他自称是继承他的兄弟詹姆斯的德文特湖伯爵。在 1746 年，这两人都被判处死刑，但查里从狱中逃脱了。在 1745 年，他在一条据说是驶往帮助叛徒的船上被捕，提审后没有经过复审就在伦敦执行死刑。他曾侨居国外，但没有侨居过苏格兰，像正文所说那样。豪威耳：《国事犯审判》（1813 年出版）第 18 卷第 430 页和以下各页。

关于作为一个人的人所可能受到的损害，我们所要说的只这些而已。我们已经讨论了作为国家成员、作为家庭成员和作为一个人的人，我们

现在要说到警察，即法律学的第二分部。