第三节 宋神宗以后及南宋时期的法律

司法机构

宋神宗初年，司法机构与北宋前期基本相同。熙宁五年（1072），将三司帐案改为提举帐司，元丰五年（1082）进行官制改革，将审刑院、纠察在京刑狱司、帐司等归并入刑部，设尚书、侍郎为正副长官，郎中、员外郎为所属四司长官。元祐元年（1086），将原纠察在刑狱司职权由刑部划归御史台，将原帐司职权从刑部比部司中划归户部。元祐三年，又将户部仓部司勾覆等案划归刑部比部司；罢大理寺古治狱，而依三司的旧例，另于户部设推勘检法官，“治在京官司应干钱谷公事”①。

大理寺成为最高审判机构，设卿一人、少卿二人为正副长官，以及正、丞、司直、评事等为属官，复设大理寺狱，少卿以下官员职务分左、右，左断刑、右治狱。元祐三年罢右治狱，绍圣二年（1095）复设。御史台在元丰改官制后主要作为监察机构，而司法职权减少，废推直官，罢御史台狱；设检法官，检详法律。

南宋时并省机构，但各司法有关机构仍保留。北宋后期及南宋的各级地方司法机构，大体与北宋前期相同，首都“行在所”临安府司法机构，有左、右司理院及府院。南宋殿前司、马军司、步军司，以及建康、镇江、鄂州等各地御前屯驻大军，都设有“推狱”，称为“后司”。

制定法律、法规

神宗朝制定法令日益完备，除了综合性的《熙宁详定编敕》、《元丰编敕令格式》、《赦书德音》、《申明》外，还有不少专门的法令汇编，如汇集司农寺主管的改革法令《熙宁新编常平敕》、《元丰司农敕令式》，科举、学校方面的《熙宁贡举敕式》、《武举敕式》、《国子监敕令格式》、《武学新修敕令格式》，经济方面的《都提举市易司敕》、《茶法敕式》、《盐法》、《水部条》，保甲、将兵法及军事方面的《熙宁五路义勇保甲敕》、

《熙宁开封府保甲敕》、《元丰将官敕》、《熙宁详定军马敕》，法律方面的《熙宁详定尚书刑部敕》、《熙宁法寺断例》，等等。“申明”、“断例” 作为法律、法规，首次正式汇编成集。元祐时，废罢“新法”，修订法律、法规成为首要任务。元祐元年，不仅立即编成《元祐详定敕令式》，而且重行改修的元祐编《元丰敕令格式》，以及已经删修的《元丰尚书户部、度支、金部、仓部格式》等一系列新修或删修的法律、法规。哲宗亲政后主要是复行神宗时的法律、法规，而元符二年（1099）所修的《元符敕令格式》，则是相对地屏弃新旧党政见，部分地采纳元祐时敕令。好大喜功的宋徽宗时期， 更是大举修订法律、法规，包括《两浙、福建路敕令格式》、《大观马递铺敕令格式》、《诸路州县学敕令格式》、《崇宁国子监算学敕令格式》、《崇宁国子监画学敕令格式》等几十部法律、法规，几乎是无所不包。

北宋末，法律、法规散失殆尽，高宗重建南宋，戎马倥偬，逃亡流离，

① 《新唐书·刑法志》。

无力修定新法。自北宋末靖康元年（1126）后，“法令变更，易于反掌”。到南宋初建炎四年（1129）时，嘉祐法、元丰法、政和法无不使用，而且， “自渡江以来，官司文籍散落，无从稽考，乃有司省已（记）之说，凡所与夺，尽出胥吏，其间未免以私意增损，舞文出入”。为了减少胥吏乘机舞弊作奸，建炎四年，官员们要求将“省、部诸司各令合干人吏，所省已（记） 条例攒类成册”。绍兴二年（1132）正月，首先颁行南宋第一部法律、法规

《绍兴重修敕令格式》；绍兴三年，将“诸司编类到省记条令”，经敕令所审查后颁行②。随后，由原广东转运判官章杰在未受金兵战乱的广南东路各地搜访抄录到北宋各种法律、法规 1000 多卷，加上胥吏省记（包括案例），绍兴年间，重修一系例敕令格式及申明。南宋以后各朝也不断修定法律、法规。

修定法律、法规，不论是综合性的还是部门的，北宋前期为“编敕”， 自宋神宗时的《元丰编敕令格式》按照宋神宗对敕、令、格、式新的解释分类开始，包括各种部门的法令、法规，也都以敕、令、格、式分类进行编排， 这是宋代法书编制的一次改革。但由于数量很大，很不容易找到需要的法令、法规。南宋孝宗时先编有《乾道敕令格式》，后增删成《淳熙敕令格式》。淳熙二年（1175），宋孝宗下诏将吏部现行的改官、奏荐、磨勘、差注等条法分门别类，将同类的敕、令、格、式、申明编在一起，编成《吏部（七司） 条法总类》，这是首次分类编辑的法令、法规汇编。淳熙六年，宋孝宗认为

《淳熙敕令格式》“其书散漫，用法之际，官不暇遍阅，吏因得以容奸”， 尚书省也提出：“海行新法（《淳熙敕令格式》）凡五千余条，检阅之际难以备见”。孝宗即下诏，将现行敕、令、格、式、申明，仿照《吏部七司条法总类》“随事分门修纂”，淳熙九年编成《淳熙条法事类》，则是法律、法规编纂中的新体例，便于法官的检阅，有利于依法审讯，这是宋代法书编制的重大改革，史称：“前此法令之所未有也。”淳熙末，官员们认为“新书尚多遗缺，有司引用，间有便于人情者”，孝宗又命刑部修订①。庆元二年

（1196）颁布的《庆元条法事类》，即是进行修订并加收以后的法律、法规文件分类汇编。传世残刻本存职制、选举、榷禁、财用、赋役、农桑、刑狱等 16 门，及失题半门，门下设目，少则数目，最多达 52 目，目下依敕、令、格、式、申明排列，所存虽不及全书之半，但仍能看到南宋法律、法规的概貌。

封建法治时期

司法由人治走向法治，是历史的进步，也是历史发展的必然，陈亮所说： “汉，任人者也；唐，人法并行者也；本朝，任法者也”，正是对中国古代司法史的概括。而他所说的“神宗皇帝思立法度以宰天下”①，说明他认为宋朝成为封建法治社会，主要是从神宗时期开始的，这也是符合历史事实的。神宗时，编制综合性及各种专门法律、法规，“以敕代律”，以及“申明” 和“断例”具有法律地位，设新科明法及中举进士考试法律等，都是宋朝“任法”的标志。

② 《宋史·刑法志》三、一、二。

① 《宋史》卷 163《职官志》三。

① 《宋会要辑稿》刑法 1 之 33、34。

宋初制定的《建隆刑统》，到宋神宗初年，历时 100 多年，北宋前期以律（《刑统》）为主、律敕并行的制度，已不适应日益变化的形势。宋神宗虽然于熙宁四年（1071）对《刑统》进行了修订，却采取提高敕的地位，以敕代律。“神宗以律不足以周事情，凡律所不载者一断以敕”，并且改变原先的律、令、格、式为敕、令、格、式，“而律恒存乎敕之外”。熙宁九年决定重修编敕，到元丰二年（1079）初步修成进呈时，宋神宗否定了原先以诏令内容轻重来区分为敕、令、格、式的做法，并进一步确定区分敕、令、格、式的新标准：“设于此以待彼之至曰格，设于此而使彼效之曰式，禁其未然之谓令，治其已然之谓敕”。并指出：“修（法）书者，要当知此”， 要求据此修改。元丰七年《元丰编敕令格式》成书时，更具体地规定为“丽刑名轻重者，皆为敕”；“有体制模楷者，皆为式”；“始分敕、令、格、式为四”①。实际上是对北宋前期敕、令、格、式进行较为科学的重新分类， 因而原载为敕者不少移作令。这不仅是“违敕法重、违令罪轻”，而是因为敕即是法律，而令、格、式属于法规，区分法律、法规的不同性质，对于封建法治是非常重要的。

次于敕、令、格、式，而具有普遍法律、法规作用的是“申明”，内容比较复杂，既有敕，即杂敕（此处指未收入敕、令、格、式的敕），也有尚书省的札子等，通常即称为“指挥”，即是经过审定，将具有普遍法律、法规性质的杂敕和札子，可以引用作为判案等依据的，称为“申明”，即所谓“以颁降指挥厘为申明”，“凡申明所载者，悉与成法参用”②。未编为“申明”的，则只具有该敕或札子具体的法律、法规作用，而不能运用于其他事件。元丰七年编成《元丰编敕令格式》时，还单独编有《申明》。

宋代判案时，“凡律、令、敕、式或不尽载，则有司引例以决”，这是补充法律不足的一种手段，但案例所判轻重未必恰当，官吏因而也可上下其手，或加重刑罚，或从轻判处，甚至“用例破（法）条”①，编辑“断例”， 对已往判决的案例进行选择并编集成册以供引用，成为以法判案的组成部分，《熙宁法寺断例》就是规范引例判案的专书。

官员熟悉法律、法规及正确判案，是进行“法治”的关键，熙宁四年进行科举改革，“旧明法科，徒诵其文，罕通其义”，也在废罢之列。另设新的明法科，称为新科明法，凡不能考进士科的可考新科明法，考试律令、《刑统》大义、断案。但是，当科举改革后的首届科举考试在熙宁六年举行时， 应举新科明法的不多，为了改变“近世士大夫多不习法”的状况，随即诏令从今以后进士、诸科同出身及授官为试监、簿人，都要考试律令大义或断案后才任官职，如累试不中及不能就试的，中举二年后才任官职。七月，又规定除进士及第前三名外，都要考试律令大义、断案后才能任官职。当熙宁九年“三年大比”之年来临之际，熙宁八年七月，练亨甫提出进士高科多担任州、府幕职官，“其于练习法令，岂所宜缓”。而且“前此习刑名者，世皆指以为俗吏”，对应举新科明法者，“推恩虽厚，而应（举）者尚少”，又“独优高科（前三名），不令就试”律令大义及断案，“则人不以试法为荣”。

① 《宋史·刑法志》一；《宋会要辑稿》刑法 1 之 52、53。

② 《陈亮集》卷 11《人法》、卷 12《铨选资格》。

① 《宋史·刑法志》三。《续资治通鉴长编》卷 298，元丰二年六月辛酉；卷 344，元丰七年三月乙巳引《（国史）刑法志》。

神宗因而“诏进士及第自第一人以下注官，并先试律大义、断案”①。从此， 新科明法逐渐受到重视，熙宁九年新科明法中举的已有 39 名，不分等；元丰

二年达到 146 名，分为二等，增加了 2.7 倍多，当年录取总人数为 602 人， 新科明法占近四分之一。又规定凡考新科明法考试断案时，允许带律（《刑统》）、令、敕应考。新科明法逐渐受应举者的重视，“新科明法成，类其所试”而编成的《元丰广案》200 卷，是新科明法的试题（应是断案试题） 汇编，是书的编辑刻印成书，正是这一趋势的反映。自“王安石执政以后， 士大夫颇垂意律令”②。北宋前期，直至神宗时，“法令一藏于有司，而民未尝知之，及陷于罪，然后从而刑之”①，宋神宗时不仅公布法律、法规，而且有些士大夫“聚集生徒，教授辞讼文书”，传授讲习法律、法规，宋代“任法”的封建法治局面终于形成。

元祐时旧党执政，在废罢一系列改革措施的同时，作为改革措施之一的法制建设也受到打击，元祐元年（1086）四月，“立《聚集生徒教授辞讼文书编配法》及《告获赏格》”②，打击传授讲习法律、法规的士大夫。

自宋神宗建立封建法治以后，直至南宋，虽有反复，但总的趋势，仍是“任法”。正如陈亮所说：“人心之多私，而以法为公，此天下之大势所以日趋于法而不可御也”；“天下之大势一趋于法，而欲一切反之于任人，此虽天地鬼神不能易，而人固亦不能易矣”；尽管封建法治存在许多弊端，“法之不足恃也久矣，然上下之间每以法为恃者，乐其有准绳也”③。

封建法治也促进了法医学的发展，法医学成为司法程序中的重要组成部分，宋慈在淳祐七年（1247）所撰的《洗冤集录》，是世界历史上传世最早的经典法医著作，对验尸、自杀伤、他杀伤、毒品鉴别、现场勘察、犯罪侦查等论述详明。

封建法治也促使法律、法规以及案例、判词的刻印传布，南宋建炎四年

（1230）官员们提出编辑“《吏部铨法条例》，乞下越州雕印出卖”④，宋高宗即要求各司加快编辑。而南宋后期的《名公书判清明集》，则是佚名私人编集的南宋中后期诉讼判决书及朝廷公文的分类汇编，景定二年（1261）曾刻印，是书虽不具有朝廷所编《断例》可引用案例的法律地位，但仍具有“断例”的意义，可为各级地方官判案参考。

南宋“孝宗究心庶狱，每岁临轩虑囚，率先数日令有司进款案披阅，然后决遣。法司更定法令，必亲为订正之”，强调依法判案，自己带头不“以私废法”，是南宋法治最好的时期。到宋宁宗时，已经是“刑狱滋滥”。理宗虽然关心刑狱，但国事日非，政治腐败，司法的是否公正，主要依官员的品质而定。“监司、郡守擅作威福”，“意所欲杀，则令证其当死之罪”。刑讯迫供，“缠绳于首，加以木楔，名曰‘脑箍’；或反缚跪地，短竖坚木， 交辫两股，令狱卒跳跃于上，谓之“超棍’，痛深骨髓，几于殒命”；被刑而死，则以病死报申。《宋史·刑法志》的概括，大体上反映了南宋时司法

① 《宋会要辑稿》刑法 1 之 54、55。

② 《宋史》卷 201《刑法志》三。

① 《续资治通鉴长编》卷 243，熙宁六年三月丁卯；卷 266，熙宁七年三月庚辰

② 晁公武：《郡斋读书志·后志》卷 1，刑书类《元丰广案》、《断例》。

③ 黄淮、杨士奇：《历代名臣奏议》卷 211，彭汝砺：《乞悬法示人状》。

④ 《续资治通鉴长编》卷 374，元祐元年四月癸巳。

的真实情况。

五代、宋的刑制

为了镇压起义及维持治安，自仁宗嘉祐时，首先将首都开封府属县列为实行“重法”地区，以加强对盗贼的镇压，以后扩展重法地区，熙宁四年还制定《盗贼重法》，规定了一系列加重惩罚的措施。到元丰时，北方的河北、京东，南方的淮南、福建诸路都属于重法地区。

五代、宋初刑罚分笞、杖、徒、流、死五刑，笞、杖、徒刑各分五级， 流刑分为四级，死刑分绞、斩两级。五代时对家无他丁及乐工、天文职事等人实行以杖刑代役。宋初乾德元年（963），制定折杖法，对笞、杖、徒、流四刑实行减刑，笞、杖刑减数，徒刑改为杖刑免役，流刑改为加杖配役。如笞自五十至一十，改为臀杖十、八、八、七、七；杖刑自一百至六十，改为臂杖二十、十八、十七、十五、十三；徒刑自三年至一年，改为脊杖二十、十八、十七、十五、十三；流刑分为加役流、三千里、二千五百里、二千里， 改为脊杖二十配役三年，二十、十八、十七均配役一年。但以后并未认真执行，笞刑、杖刑仍以旧数行刑，而徒刑折杖之数，如徒二年半至一年则为杖九十至为六十。崇宁二年（1103）更定笞法，改行小杖，笞刑五等仍自五十至一十，改决小杖二十至五。重和元年（政和八年，1118）又颁“递减法”， “徒二年半，杖九十者折十七”；“徒一年，杖六十者（折）十二”。笞刑仍自五十至十，改为笞十至五，但是仍未执行。史称：“在徽宗时，刑法已峻，虽尝裁定笞杖之制，而有司犹从重比”①。南宋初才开始行用“政和递减法”，还实行“折杖减役”，如笞（民）或小杖（军）二折大杖一，大杖二折脊杖一；“应决（杖）而役者”，每役二十七日当大杖一、七日当笞一， 零日数各当一，以减应决杖数；“应役而决（杖者）”②，则每脊杖一当役五十四日，大杖一当役二十七日，笞一当役十四日，以折减应役日数等。到理宗时，州县行刑已无法纪可言。

五代，行决杖、配、流，刺配则创自后晋，天福三年（938），韩延嗣本判死刑，因“罪有可疑，法当在宥，徒二年半，刺面配华州，发运务收管”①，刺面是加刑。五代时刺配加役的流刑，不服杖刑，而役满即放，或遇赦即放， 而流刑最远限在三千里。

宋初沿行五代刑制，但自宋初行折杖法之后，“犯徒者加杖免，犯流者加杖配役，其情罪尤重者更为加杖刺配之法”。而宋代徒刑、流刑都加杖、刺、配，而且没有地里、时间的限制，“今刺配者，先具徒、流、杖（指折杖）之刑而更黥刺，服役终身。其配远恶州、军者，无复地里之限”②。最初， 刺配只是很少数罪重者的加刑，但犯刺配的罪名越来越多，真宗《（大中） 祥符编敕》中刺配之罪有 46 条，仁宗初的《天圣编敕》中增为 54 条，到《庆历编敕》中已增为 99 条，外加取旨定罪的又有 71 条，实际共计 170 条，到

了神宗熙宁三年（1070）时，已是刺配之法 200 余条。南宋“淳熙配法”多

① 《陈亮集》卷 11《人法》、卷 12《铨选资格》。

② 《宋会要辑稿》刑法 1 之 34。

① 《文献通考·刑考》六；《宋史·刑法志》二。

② 《庆元条法事类》卷 73《刑狱门》三《折杖减役》。

达 570 条，分为永不放还、海外州军、远恶州军、广南、三千里至五百里（六等）、邻州、本州、本城、不刺面。通常判徒刑配五百里以下，判流刑配一千里以上，判徒刑而配五百里以上者常不放还乡。决杖、刺、配成为流刑、徒刑的加刑，适用于犯罪百姓及文武官员。熙宁二年（1069），房州知州张仲宣贪赃枉法，应处绞刑而“贷死，杖脊、黥配海岛”，改为“免杖、黥， 流贺州”。而《宋史·刑法志》：“自是命官无杖、黥”之说则不确，只是此后命官大多能“免真决（杖）、不刺面”，但也有不少命官仍决杖、刺面配流，南宋权发遣横州（今广西横县）皇甫谨，“决脊杖二十、刺面、配梅州”；也有免杖但刺面的，如南宋广东提刑石敦义，“特贷命，为癃老免真决（杖），⋯⋯永不收叙，刺面配柳州牢城”；还有只决杖而不刺面的③。

判刺、配罪人不论原先是不是军人，通常都刺配为各州“牢城”或其他厢军，称为“配军”。“牢城”厢军为各州所必备的厢军，主要是收容“配军”从事州城的各种杂役。而且不少州只管牢城厢军一指挥（200 至 500 人） 外，别无其他厢军。也有免去杖刑、刺面而配作其他厢军，如宣节军、运粮军等，则与招募的厢军相同，只刺厢军军号；也有刺配入禁军从事杂役的。“不刺面”的罪犯，通常也配充“牢城”等厢军从事杂役，也称“配军”。

编管、羁管是低于配军（刺面、不刺面）的刑罚，通常徒罪为配军，五犯杖罪为“编管”，徒罪减为杖罪的也改为编管，“谓如徒罪配、杖罪编管者，虽减等，徒罪仍配，减至杖者编管之类”④，编管相当于一年期徒刑。此外，重法地区犯劫盗罪者的妻子，连坐的家属，年老及残疾人犯徒罪者，士人犯罪以祖荫听赎罪者等，都在编管之列。

“羁管”略低于编管，两犯杖罪以上即可能被判羁管；罪人连坐的家属等也可判羁管。犯罪官吏常被判处编管，也有二千里、邻州等之分；更多的是被贬免官的官员被处以编管、羁管。被编管、羁管者不许出城，须每月（北宋时每旬）亲到长吏厅接受查验，自南宋中期起，原是命官者不须亲去受检而由厢官呈报情况。被编管、羁管者遇赦，十年、十二年以上，年老（六七十岁）及笃疾者等可解除编管、羁管。而被判“永不放还”的编管、羁管者， 满六年即可在当地落户。低于羁管而也依配法配于他处的，还有犯某事断配为奴、婢的。

低于编管、羁管的还有“移乡”，也称“迁乡”，主要是犯盗贼罪和其他犯罪轻而不宜住原地者，及刺配犯人遇赦放还、不准回原地者判“移乡”。移乡相当于一年期徒刑，也有五百里、邻州之类。移乡人与刺配、编管、羁管等一样，其家属是否随行听自便，配海岛者不许带家属。而劫盗的知情者、藏匿者拆毁房屋，迁徙家属。移乡人通常不许回家乡，非永不移放者经赦而原犯罪轻者经十年，稍重者十五年，重者二十年，可以自由居住。

宗室犯罪轻则判“拘管”，年满或遇赦放免；犯死罪免死的，不判刺、配而判“锁闭”。北宋时主要由大宗正司刑案执行，南宋时除由大宗正司执行外，主要由南、西外宗正司（分设于泉州、福州，今皆属福建）执行，拘管近似编管，锁闭则失去行动自由。

普通人被判编管、羁管，如无“保识人”，也被处“锁闭”，失去行动自由，常致饥饿、疾病而死，南宋孝宗时规定日支钱、米，有病则医治。

③ 《五代会要》卷 9《议刑轻重》。

④ 《历代名臣奏议》卷 211，张方平：《请减刺配刑名札子》。

犯罪最重者判死刑，宋初沿五代旧制分绞、斩两等，后增列凌迟，而绞刑常判决重杖处死，因而死罪等级改为处死、处斩、凌迟三级，此外，亦有被处以不列入等级的腰斩等。