总的原则

早期中国的法，是一种完完全全的古代社会的法。它的古代性甚至到了表现出某些属于所谓“原始”思想特质的程度；而在其它方面，则从现代意义上说是纯理性主义的。

中国思想自汉代以前及以后的世纪以来，本身清楚地表明，它受宇宙各部分之间的关系是互相影响和互相依存这一观念的支配。其结果是个人的行为被认为会影响万物；这样，统治者的行为自然会有万物的感应，甚至普通人的行为也有这样感应。这样，被认为是反常或违时的自然现象，因此就被看成是天时失调的表现。②

为了与这种观念谐调，即个人的行为必须与宇宙的进程紧密配合，以保持与自然界的一致，从而对人类有益，死刑只能在死亡和衰落的季节执行，也就是在秋冬两季执行而不能在春季，否则就妨碍了繁殖和生长，从而引起灾害。有趣的是，我们可以看到一个死囚如果“熬过了冬季”，那就意味着他可能不被处死；这就可以解释为什么有些官吏时常急着在春季到来之前对死囚行刑的原因了。①

自然界和人在自然界的地位这一概念导致了这样一种看法，就是因扰乱和谐的行为而引起的不平衡，必须用另一个行为去抵消这个不平衡而使其平衡。因此，必须用刑罚来抵消罪行，如所用术语的“当”和“报”等的含义就是如此；用惩罚去“压倒”罪行或进行“回报”，这样，原来被错误行为所打乱了的和谐就得以恢复。②

从这个概念派生出一个非常重要的原则：当发生一个错误行为时，它必须被纠正；刑罚必然紧跟罪恶之踪。一个人——当然是可以追踪到的犯罪者

——要对自己的行为负责，在理论上是不论此人的年龄、性别或条件。因此我们可以看到，在古代，疯子被处以死罪；而在后世只受到稍为从轻的惩处。

③

从古代的经典④中可以清楚地断定那时存在着严格的等级原则，中国社会就是以这个原则像一座金字塔那样组织和形成的。这个组织形式一直支配着中华帝国的始终；虽然许多世纪以前的远古的具有神性的王权已转变为人世的王的统治，但统治者个人依然具有宗教的威严。于是反对统治者本人和他的政府的事情都被认为是罪大恶极。他的住地和墓地以及更直接与宗教有关之地也围绕着同样的气氛；在那里发生不吉利的事件比在非神圣化的地方发生的要严重得多。等级的原则也同样在家庭之中生效，从而产生了子孙对祖先，长辈对晚辈的行为的不同评价。不孝父母和弑父弑母当然属于大恶不赦的范畴。同样的标准也适用于长官与他治理下的百姓、老师与学生、主人和奴隶之间。

② 关于这些思潮的发展，见以下 12 章《道及其衍生的思想》和《董仲舒和天的警告》；鲁惟一：《中国人的生死观：汉代（公元前 202— 公元 220 年）的信仰、神话和理性》（伦敦，1982），第 4、8 章。

① 见何四维：《汉法律残简》，第 103—109 页。

② 关于董仲舒的这种观点的表现，见《汉书》卷 56，第 2500 页以下。

③ 见何四维：《汉法律残简》，第 301 页。

④ 例如，《书经》的非伪造的部分、《春秋》和《左传》。

另一个古代现象是集体对其成员的犯罪负有不可分割的责任。①特别是犯重大罪行者的家属也要受到惩罚，有时被处死，有的被罚作奴隶。这种原始古代特征的一个后世的派生物，是罪党推荐的政府官员被罢官。②

但也有其它倾向在起作用。首先，我们已经提过等级原则可因情况不同而导致减刑或加刑。具有较大意义的是在有意和无意之间作了个区分，这在前帝国时期已经如此了。法官在“贼杀”（预谋杀害）或“故杀”（有意杀害）与“误”和“过失”之间予以区分。后两个范畴也可应用于非杀人的案件。③

另外一个区分是在“首”（为首者）即主谋者与实际执行者即“手杀”

（亲手杀害者）或“从”（随从者、共犯者）之间。还有各种不同的术语，如“教”、“使”、“令”等，都表示怂恿之意。④

虽然带有些古典的特质，但法的主体是理性的和政治性的，它由很多的具体规定组成，目的在于通畅政府的职能，并以维护法律和社会秩序的手段来支持政府的稳定。这些条文表明中国社会世俗化过程中的一大进步。它们远不是古典的，不再是仅建立在“自然法”或神权时代的风俗习惯上；它们非常清楚地表示了统治者的意图。它们形成了一个完全具有实际含意的法规组合体，普遍适用于全体居民，只有那些继续使用等级原则的领域才是例外。

但必须注意的是，例外的范围随着时间的推移而扩大。首先，按定义身为皇室后裔的王极少受法律的惩处，虽然有大臣们的劝谏，但皇帝则“不忍” 使他们受惩罚。更重要的是一个很古老的原则，就是必须先征求皇帝的同意，才能开始以法律程序来惩罚帝国的高级官吏。①随着地方豪强势力的增大，至少从公元的头一个世纪以来，例外的范围不断地扩大。最后实际上包括了整个占有土地的上层社会，即一般称为绅士的阶层，所有的士大夫由这个阶层组成。前王朝时期的古代贵族早已不复存在；秦汉时期的诸侯虽有头衔而无真正的封地，因而没有势力。新的豪族逐渐占有了儒家经典（尤其是《礼记》）所描写的他们的远古前驱者的特权。但这些法律条文从来没有形成一种抑制统治者的意图或主观专断的因素。

等级原则不应和社会地位相混，至少在汉代是如此。秦汉时期的爵制给受爵的人一些特权，包括犯罪减刑在内；但除了拥有最高爵位者以外，其他列侯和贵族并没有特殊地位。②更进一步的一个地位区别，也可说是一种理论上的区别，是自由民（庶民，普通人）和奴隶之间的不同。在汉代以后的割据王朝时期，大势族的确终于享有特殊地位，而非自由民阶层也有所发展。奴隶继续存在，但介于奴隶和自由民之间几个集团形成了。这些集团都不享有完全的自由，但他们的地位也不像奴隶那样低。它们包括近似农奴身份的

① 见上面第 1 章《连坐》。

② 见何四维：《汉法律残简》，第 271 页以下。

③ 详情见何四维：《汉法律残简》，第 251 页以下。又见《睡虎地》，第 65 页以下，第 169、264 页（何四维：《秦法律残简》，文书 27、28 以下，文书 35、36 以下和释文 20）；何四维：《秦法律残简》引言。

④ 见何四维：《汉法律残简》，第 265—270 页。

① 何四维：《汉法律残简》，第 285 页以下。

② 关于爵级，见上面第 2 章《侯与爵》和第 7 章《奖惩与法律》。关于对有爵者的减刑，见鲁惟一：《汉

代贵族爵位的等级》，载《通报》，48：1— 3（1960），第 155 页以下：何四维：《汉法律残简》，第 214—22

页。

客和部曲；部曲是一些起初在私人军队中服役的人，后来形成一个非自由的奴仆阶级。③

奴隶的人数似乎一直不占人口的多数，据美国学者韦慕庭说，前汉时期的奴隶数字不会超过近于 6000 万的人口总数的 1％，而且可能更少。①私人奴隶大多从事家务劳动，很少有生产任务；中、日两国学者已经有说服力地证明：对主人来说，在农业上使用佃农比使用奴隶要合算得多。②这些私人奴隶是偿债和买卖的产物；“野蛮”的西南地区似乎是奴隶的主要来源，战俘则是较次要的来源。③官奴隶的来源是因大罪而被处死的犯人的亲属或依附者；他们被安置在国家机构劳动，显然是从事卑贱的劳动，以及在矿山或冶炼厂劳动。

中国的整个传统法的特点是，如体现在法典里的那样，只涉及公共事务，是行政和刑事性质的。与家庭、贸易和非国家垄断的商业有关的私法，则被置于公共事务当局的管辖之外，而继续被风俗习惯所控制。部分的有关家庭的习俗在儒家的经典（特别是《礼记》）中被神圣化了，但是社会的和法典的儒家化，则是一个缓慢的进程，仅在公元 7 世纪的唐代法典中部分地实现。由于关心公共法的这种情况，我们的史料提供了很多行政的和刑法的资料，而关于家庭的和商业的惯例则提供得很少。

③ 关于这种形式的社会演进，见下面第 11 章；杨联陞：《东汉的豪族》，收于《中国社会史》，孙任以都等编（华盛顿），第 103—134 页；杨中一：《部曲沿革考略》，收于同书第 142—156 页。

① 韦慕庭：《西汉的奴隶制》（芝加哥，1943）， 165 页以下。又见瞿同祖：《汉代社会结构》，杜敬轲编（西雅图，伦敦，1972），第 135 页以下。

② 例如翦伯赞：《关于两汉的官私奴婢问题》，载《历史研究》，1954.4，第 1—24 页；宇都宫清吉：《汉代社会经济史研究》（东京，1955），第 359 页以下。

③ 秦律有一条规定，“寇降，以为隶臣”。《睡虎地》，第 146 页（何四维）：《秦法律残简》，C23b）。