私法

如果我们在公法方面知道得很少,如果我们不得不满足于以上所说的大概情况,那么我们对私法的知识就甚至更不能令人满意了。我们掌握的材料之所以贫乏,不仅是由于史书上的记载稀少,而且主要是由于私法主要属于地方的风俗习惯的范畴,只是在触犯私法到了需要惩办时才见之于文字。由于中、日两国学者的努力,我们掌握了一些诸如有关婚姻、继承、买卖契约和因负债而沦为奴隶的零散材料。①

早期的礼书描绘了一幅氏族组织,嫡长支(大宗)中的长辈握有相当大的权力。这个制度在帝国时代继续盛行,但它必须和法家的秦政府所遗留下来的法规作斗争,汉初的统治者继承了秦国的法规而未加变革。结果,例如已结婚的成年男子必须从父亲的家庭中分出而单独立户,这是和世代同堂的儒家理想不相容的。

婚姻实行一夫一妻制,因为男子只能有一个正式妻子;不过在理论上他可有数目不限的妾。奴隶之间的婚姻得到法律的承认,虽然我们不知道奴隶怎样得到(或被赐给)配偶的。②婚姻有彩礼,如嫁妆,但我们不知道在早期的离婚案例中怎样处理这些彩礼。我们偶尔知道,一个被判刑的妻子的嫁妆转给了她的丈夫。③

瞿同祖指出,中国法律的儒家化是一个缓慢的过程,儒家的社会观和法律的混合只是到了公元 653 年的唐代法典才完成。④例如,儒家的伦理要求儿子要为父母服三年丧,但实际上在整个汉代时期,政府官吏获准的这种丧假只有 36 天。

对于婚姻,儒家的原则不但坚持严格的族外婚,因此禁止娶同姓的妻妾, 并且排除大量有血缘关系的亲戚作为可能的配偶。但在汉代,这些原则远远没有被严格遵守,至少在社会的高阶层(只有这个阶层我们知道得多些)中是这样。①在后世,只有丈夫能提出离婚,但在汉代,已经证实有几件妇女提出离婚的事例。

至于汉代的侯(或贵族),只有嫡子才能继承他的爵位和财产;如没有嫡子,即使有庶子,这个侯爵也被认为“死而无后”,他的封地就被国家收回。②至于其它的社会阶层,我们看不到嫡子庶子之间有什么区别,他们似乎具有同等的继承权。关于处理财产的遗嘱的情况也似乎不清楚。

人们积极从事商业,从文书中可以显然看出,占主导地位的哲学反对经商。因此《史记》和《汉书》列举了可以致富的多种行业。商人的足迹遍及

① 例如,见杨树达:《汉代婚丧礼俗考》(上海,1933);刘增贵:《汉代婚姻制度》(台北,1980); 牧野巽:《西汉封建相续法》,载《东方学报》(东京),3(1934),第 255—329 页;仁井田陞:《中

国法制史研究:土地法、贸易法》(东京,1960),第 400 页以下。

② 见韦慕庭:《西汉的奴隶制》,第 158 页以下。

③ 《睡虎地》,第 224 页(何四维:《秦法律残简》,D150)。

④ 见瞿同祖:《传统中国的法律和社会》,第 267 页以下;卜德、莫理斯:《中华帝国的法律:清代的 190

个案例示范》(坎布里奇,麻省,1967),第 1 部分第 4 章;何四维:《汉法律残简》,第 297 页。

① 见杨树达:《汉代婚丧礼俗考》,第 42—43 页。

② 关于诸侯的继承特点,见牧野巽:《西汉封建相续法》,鲁惟一:《汉代贵族爵位的等级》,第 109、143、151 页。

全国,甚至和边境外的居民在官方市场上进行交易,但我们不知道海外贸易的情况,也根本不知道有没有海商法。③仅有的可靠证据是考古发现的一些买卖土地和衣服的契约,后一种契约涉及很贵重的长袍,是西北边境戍军之间的交易。④契约上要写明转让货物的名称、价钱、买卖双方的姓名、转让日期、证人的签字等。

买卖土地要注明土地的四至。还常提到酒价,用来确定这宗交易。地契大多附有条款,说明地上的种植物和可能发现的财物都归买主所有。同时买主也解除了原有者的赎回权;这一特点显然是中国人对于“卖”的特殊概念。

①它表明土地的所有权总是相对的,从来不是一个绝对的权;结果,土地权依

然在国家手里,国家可以随时提出它对土地的权力。在这种条件下,土地税可看作是为使用和收益而支付的地租。②

卖长袍的契约,实际上可看作是典当,卖主有赎回权。当以人作抵押物时,典的正式用语“质”则被另一个用语“赘”所代替。有这样一些事例。有的人为了还债或借款,把自己或自己的孩子作为典当物;这种事很容易导致长期的奴役。③

至于买卖奴隶,我们只有一种文字游戏式的契约,但它包含了与其它契约相同的基本内容:完整的日期、买卖双方的姓名、卖的东西(在这个契约里是一个奴隶的名字)和价钱。④古》,1965.10,第 529—530 页;蒋华:《扬

州甘泉山出土东汉刘文台买地砖券》,载《文物》,1980.6,第 57—58 页;

吴天颖:《汉代买地券考》,载《考古学报》,1982.1,第 15—34 页。

③ 关于不同类型贸易的比较价值,见《史记》卷一二九,第 3253 页以下(斯旺:《古代中国的粮食和货币》, 第 420 页以下);《汉书》卷九一,第 3686 页以下(斯旺:《古代中国的粮食和货币》,第 431 页以下)。

关于边境的贸易经营,见余英时:《汉代的贸易和扩张:华夷经济关系结构研究》,第 92 页以下。

④ 卖地(作坟地用)契约起初写在木或竹简上,再刻在铅块或砖上,放在墓室;卖衣服契约是写在木简上的原始文书。关于这类契约,见何四维:《汉代的契约》(这里也讨论了常发生的伪造事);鲁惟一:《汉代的行政记录》第 1 卷,第 116 页,有关于卖衣服事。又见河北省文化局文物工作队:《望都二号汉墓》

(北京,1959),第 13 页和图版 16,上面有具有契约成分的文字,用来驱逐墓中邪祟。进一步研究可看程欣人:《武汉出土的两块东吴铅券释文》,载《考古》,1965.10,第 529—530 页;蒋华:《扬州甘泉

山出土东汉刘文台买地砖券》,载《文物》,1980.6,第 57—58 页;吴天颖:《汉代买地券考》,载《考

古学报》,1982.1,第 15—34 页。

① 见何四维:《汉代的契约》,第 18—27 页。

② 见平中苓次:《中国古代的田制和税法》(京都,1967),第 104 页;贺昌群:《汉唐间封建土地所有制形成研究》(上海,1964),第 48、53 页;何四维:《反映在云梦文书中的秦国家经济影响》,收于《中国国家权力的范围》一书中,施拉姆编(伦敦、香港,1985)。

③ 见仁井田陞:《中国法制史研究:土地法、贸易法》,第 477—489 页。

④ 见韦慕庭:《西汉的奴隶制》,第 382—392 页;宇都宫:《汉代社会经济史研究》,第 256—374 页。