第二章 契约

第 72 节

通过契约所成立的所有权，它的定在或外在性这一方面已不再是单纯的物，而包含着意志（从而是他人的意志）的环节。契约是一个过程，在这个过程中表现出并解决了一个矛盾，即直到我在与他人合意的条件下终止为所有人时，我是而且始终是排除他人意志的独立的所有人。

第 73 节

我不但能够转让作为外在物的所有权（第 65 节），而且在概念上我必然把它作为所有权来转让，以便我的意志作为定在的东西对我变成客观的。但在这种情况下，作为已被转让了的我的意志同时是他人的意志。所以这种情况——在其中这种概念上的必然性是实在的——就是不同意志的统一，在这种统一中，双方都放弃了它们的差别和独特性。但是双方意志的这种同一又

（在这一阶段上）包含着这种情况：一方的意志并不与他方的意志同一，而且他自身是并且始终是特殊意志。

第 74 节

由此可知，契约关系起着中介作用，使在绝对区分中的独立所有人达到意志同一。它的含义是：一方根据其本身和他方的共同意志，终止为所有人， 然而他是并且始终是所有人。它作为中介，使意志一方面放弃一个而是单一的所有权，他方面接受另一个即属于他人的所有权；这种中介发生在双方意志在同一中联系的情况下，就是说，一方的意志仅在他方的意志在场时作出决定。

第 75 节

契约双方当事人互以直接独立的人相对待，所以契约（甲）从任性出发；

（乙）通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为地普遍的意志；（丙）契约的客体是个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让（第 65 节以下）。

附释 这样看来，婚姻不可能归属于契约的概念下，而康德竟把它归属于契约的概念下（《法学的形而上学的第一要义》，第 106 页以下①），可说竭尽情理歪曲之能事。同样，国家的本性也不在于契约关系中，不论它是一切人与一切人的契约还是一切人与君主或政府的契约。把这种契约的关系以及一般私有财产关系掺入到国家关系中，曾在国家法中和现实世界造成极大混乱。过去一度把政治权利和政治义务看做并主张为特殊个人的直接私有权，以对抗君主和国家的权利，现在却把君主和国家的权利看成契约的对象，

① 《道德形而上学》，第一部，第 24—27 节。——拉松版

看成根据于契约，并看成意志的单纯共同物，而由结合为国家的那些人的任性所产生的。以上两种观点无论怎样不同，但有一点是相同的，它们都把私有制的各种规定搬到一个在性质上完全不同而更高的领域。其详请阅下文关于伦理和国家②。

补充 （国家契约说）近人很欢喜把国家看做一切人与一切人的契约。他们说，一切人与君主订立契约，而君主又与臣民订立契约。这种见解乃是由于人们仅仅肤浅地想到不同意志的统一这一点而来。但在契约中存在着两个同一的意志，它们构成双方当事人，并且愿意继续成为所有人。所以契约是从人的任性出发，在这一出发点上婚姻与契约相同。但就国家而论，情形却完全不同，因为人生来就已是国家的公民，任何人不得任意脱离国家。生活于国家中，乃为人的理性所规定，纵使国家尚未存在，然而建立国家的理性要求却已存在。入境或出国都要得到国家许可，而不系于个人的任性，所以国家决非建立在契约之上，因为契约是以任性为前提的。如果说国家是本于一切人的任性而建立起来的，那是错误的。毋宁说，生存于国家中，对每个人说来是绝对必要的。现代国家的一大进步就在于所有公民都具有同一个目的，即始终以国家为绝对目的，而不得象中世纪那样就国家问题订立私人条款。

第 76 节

共同意志借以成立的双方同意，把让与某物的否定环节和接受某物的肯定环节分配于双方当事人之间，这时，契约是形式的，例如赠与契约。但若当事人每一方的意志都构成这两个中介环节的整体，因而在契约中成为而且始终成为所有人，这时，契约可叫做实在的，例如互易契约。

补充 （实在的契约）契约中有两个同意和两个物，即我既欲取得所有权又欲放弃所有权。实在的契约指当事人每一方都做全了，既放弃所有权又取得所有权，在放弃中依然成为所有人。形式的契约则指仅仅当事人一方取得或放弃所有权。

第 77 节

因为实在的契约中，当事人每一方所保持的是他用以订立契约而同时予以放弃的同一个所有权，所以，那个永恒同一的东西，作为在契约中自在地存在的所有权，与外在物是有区别的，外在物因交换而其所有人变更了。上述永恒同一的东西就是价值。契约的对象尽管在性质上和外形上千差万别， 在价值上却是彼此相等的。价值是物的普遍物（第 63 节）。

附释 法律规定显然不利（laesioenormis）是本于契约所承担的义务的一种撤销原因，这种规定导源于契约的概念，特别导源于当事人由于放弃其所有权而仍为所有人——说得更精确些，仍为在量上等价的所有人——这一环节。但是，如果就不可转让的财物（第 60 节）订立让与契约或任何约定， 那末其不利不止是显然的（其不利超过价值一半以上者视为显然的）而已， 而且是无限的。

② 即本书第三篇，特别是第 258 节，第 278 节，第 294 节。——译者

再者，约定与契约不同，首先在内容上，约定只意味着整个契约中的某一个别部分或环节；其次，它是契约固定下来的一种形式，详见下文①。从内容方面说，约定只包含着契约的形式上规定，即一方同意给付某物而他方同意接受某物。因此之故，约定可以列入所谓单务契约。契约之区分为单务契约和双务契约以及罗马法中关于契约的其他分类，一方面是从个别的而且往往是外表的方面如契约成立的方式和方法来考虑，而作出肤浅的排列，另一方面（别的不说），把有关契约本身性质的各种规定，跟有关司法（诉讼） 和依实定法所产生的法律上效果的各种规定，而且往往是根源于外部情况而违反法的概念的各种规定，混为一谈。

第 78 节

所有权和占有的差别，也就是实体方面和外表方面（第 45 节）的差别， 在契约的领域中变成了共同意志和意志的实现或合意和给付的差别。已告成立的合意本身是一种被表象的东西，在这点上它与给付不同，从而它必须按照表象的特殊定在方式（《哲学全书》第 379 节①以下），即用符号给与合意以特殊定在，或者表达为约定，已往虽采用姿势和其他象征性行为的形式， 或者尤其采用语言而作明确表示，因为语言是对表象说来最贵重的要素。

附释 按照这一规定，约定诚然是一种形式，它使契约中所订立的最初只是在表象中的内容获得定在，但是对内容具有表象只是一种形式，而不意味着内容，因而是某种主观的东西，期望和希求这个或那个，反之，内容是对于这种主观的东西所作出的决定。

补充 （契约的符号）我们在所有权的学说中已经见到了所有权和占有、实体性的东西和外在的东西之间的差别，同样，在契约中我们见到作为合意的共同意志和作为给付的特殊意志之间的差别。由于契约是意志和意志间的相互关系，所以契约的本性就在于共同意志和特殊意志都获得表达。在文明民族，用符号来表示的合意跟给付是分别存在的，但在未开化民族，两者往往合而为一。例如在锡兰的森林中，有一种经营商业的民族，他们把所有物放在一处，静候别人来把他的所有物在对面放下进行交换。这里哑吧式的意思表示与给付并无不同。

第 79 节

约定包含着意志这一方面，从而包含着契约中法的实体性的东西。同这种实体性的东西比较起来，在契约未履行前依旧存在的那种占有本身只是某种外在的东西，它的规定完全依赖于意志。通过约定，我放弃了所有权和在所有权中的我的特殊任性，所有权就马上属于他人的了。所以通过这种约定， 我就在法上直接负有给付的义务。

附释 单纯诺言和契约的区别在于，前者所表明的我欲赠与某物，从事某事或给付某物都是未来之事，所以仍然是我的意志的主观规定，从而我还可以把它变更。反之，契约中的约定条款本身已是我的意志决定的定在，意

① 参阅本书第 217 节。——译者

① 第 3 版，第 458 节以下。——拉松版

思是说由于约定，我让与了我的东西，如今它已不再为我所有，而且我已承认其为他人所有。罗马法中 pactum[无形约束]和 contractus[契约]的区分是一种错误的分类。

费希特一度主张：只有在他方开始实行给付的时候，我才开始负有遵守契约的义务，因为在他方向未着手给付以前，我不能确定他方是否想认真履行，所以在未给付以前，债务只具有道德性质，而不具有法律性质①。但是， 约定的表示不是平常一般的表示，而是包含着已经成立于当事人之间的共同意志，它消除了当事人的恣意妄为和任性变更，所以问题不在于他方是否心中曾经有过或已经有了别种想法的可能性，而在于他方是否有那样做的权利。即使他方开始履行，我依然可以任意毁约的。又费希特的观点是毫无价值的，因为它把契约中法的东西建立在恶的无限即无限过程上，建立在时间物质、行为等等的无限可分性上。意志在身体的姿势或明确表示的语言中所达到的定在，已经完全是作为理智的意志的定在，给付只是由此所生的不由自主的必然结果而已。

此外，在实定法中尚有所谓实践契约，其与所谓诺成契约的区别，除了合意，还须要实物的交付（res[物]，traditiorei[物的交付]），其契约始为完全有效；但这与问题实质无关。一方面实践契约指一些特殊场合，即相对人对我所实行了这种交付，才使我处于给付的地位，我所应为给付的债务只是与我所取到手的物相关，如消费贷借、质押契约、寄托等是（在其他契约也可能有这种情形）。但这并不是有关约定和给付的关系的性质的问题， 而是有关给付的方式和方法的问题。另一方面实践契约还有一种场合，即当事人可以任意在契约中约定，一方应为给付的债务不就订在契约本身中，而以债务的发生仅仅系于他方的给付。

第 80 节

契约的分类以及本于这种分类而对各种契约的理智上处理，不应从外部情况、而应从存在于契约本身本性中的差别引伸出来。这些差别就是形式的契约与实在的契约，然后是所有权与占有和使用，价值与特种物等等的区分。于是可得出如下的分类（这里所作的区分大体上是跟康德的区分相一致的，

《法学的形而上学的第一要义》，第 120 页以下。放弃实践契约和诺成契约， 有名契约和无名契约等通常习用的契约分类，而采用合理的分类，这是好久以来所期待着的）。

（一）赠与契约，又分为：

1. 物的赠与，即真正的所谓赠与。

2. 物的借贷，即以物的一部分或物的限定享受和使用赠与于人，这里货与人仍然是物的所有人（无租息的

   mutuum[消费货借]和 commodatum[使用贷借]）。

这里的物或者是特种物，或者虽然是特种物，但仍可被视为普遍的、或算作普通的东西本身（例如货币）。（3）一般劳务的赠与，例如，财产的单纯保管（depositum[寄托]）。附有特种条件的赠与，即在赠与人死亡时—— 此时赠与人已根本不再是所有人了——他方才成为所有人，那是遗赠，初不

① 《论纠正公众对法国革命的判断》，载《费希特全集》，第 6 卷，第 111 页以下。——拉松版

属于契约的概念，而且以市民社会和立法为前提的①。

（二）交换契约：

1. 互易，又分为：

（甲）物本身的互易，即一个特种物与其他特种物的互易。

（乙）买卖（emtio，venditio），即特种物与被规定为普遍的物之间的互易，后者即货币，只算作价值，而不具有在使用上的其他特种规定。

1. 租赁（locatio，conductio），即收取租金而把财产让给他人暂时使用，又分为两种：

（甲）特种物的租赁、即本来的租赁。

（乙）普遍物的租赁，在这场合，出租人依然是这种物即价值的所有人

——例如，金钱借贷（mutuum[消费贷借]，甚或 commodatum[使用借贷]而附有租金的亦属之。物的进一步的经验性状，例如它是楼房、家俱、房屋等等， 或它是 resfungibilis[代替物]或 resnonfungibilis[非代替物]，也带来—

—象赠与（2）的借贷那样——其他特殊的、但并不重要的规定）。

1. 雇佣契约（locatiooperae），即按限定时间或其他限制让与我的生产操作或服务作业，——以可让与的为限（参阅第

   67 节）。

与此相类似的有委托和其他契约，其给付是以品性，信任或高等才能为根据的，而其所给付的也不可以外在的货币价值未衡量的（所以其报酬不叫做工资，而叫做谢礼）。

（三）用设定担保来补足契约（cautio）。

我订立契约而把物的使用转让他人时，我虽然不占有该物，但仍为该物的所有人（例如在租赁的情形）。其次，在互易契约、买卖契约、甚至赠与契约的情形下，我虽尚未占有，但已成为所有人；其余一般不采用银货两讫方式所为的给付，都会有这种分离情况。至于担保所造成的情况是：在一种情形我依然处于、在另一种情形我被置于对价值的现实占有中，作为价值它依然是、或已经成为我的所有物，但在任何一种情形，我对所放弃的或将成为我的特种物，并不取得占有。担保设定在特种物上，这个特种物只是在我放弃而由他人占有的所有物价值范围内，或是在应归属于我的所有物价值的范围内，才为我所有。至于该物的特种性状以及多余价值仍为担保人所有。所以设定担保其本身不是契约，而只是一种约定（第 77 节），即在占有财产方面补足契约的一个环节。抵押权和人的保证都是担保的特殊形式。

补充 （设定担保）在契约中，通过合意（约定）而物为我所有（虽然尚未为我占有），与通过给付而我取得占有，这两件事是有区别的。现在我既然是该物的道地所有人，设定担保的目的就在于使我想同时占有该项财产的价值，因而在合意中已经含有保证给付的意思。人的保证是设定担保权的特殊种类，即由某人以其诺言和信用来保证我的给付，这里是以人作保，至于设定物上担保则仅仅以物作保。

第 81 节

在直接的人之间的相互关系中，他们的意志一般说来虽然是自在地同一的，而且在契约中又被他们设定为共同意志，但仍然是特殊意志。因为他们

① 参阅本书第 179 节以下。——译者

都是直接的人，所以其特殊意志是否与自在地存在的意志（唯有通过特殊意志才获得实存）相符合，乃是偶然的事。特殊意志既然自为地与普遍意志不同，所以它表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰，——这就是不法。

附释 向不法过渡系出于逻辑上较高的必然性，根据这个必然性，概念的各个环节——在这里是自在的法或作为普遍物的意志，以及在实存中的法

（这个实存就是意志的特殊性）——被设定为自为地不同的东西，而这是属于概念的抽象实在性。但是意志的这种特殊性，单独说来是任性和偶然性， 在契约中我只把它作为对个别事物的任性，而没有作为意志本身的任性和偶然性予以放弃。

补充 （契约和不法）在契约中我们看到了两个意志的关系，它们成为共同意志。但是这种同一的意志只是相对的普遍意志，被设定的普遍意志， 从而仍然是与特殊意志相对立的。契约中的合意固然产生请求给付的权利， 然而给付又依存于特殊意志，而特殊意志本身可能违反自在地存在的法而行动的。所以这里就出现了早已存在于意志本身中的否定，而这种否定就是不法。一般说来，过程就是清除意志的直接性，并从意志的共同性中唤起了作为对抗它的东西而出现的特殊性。由于缔约者在契约中尚保持着他们的特殊意志，所以契约仍未脱离任性的阶段，而难免陷于不法。