第三节 中华民国的法律制度（1912—1919 年 5 月 4 日）

南京临时政府的法制建设与改革（1912 年元旦—3 月）

（一）主要立法

南京临时政府一成立，就很重视其法制的建设与改革。它以孙中山的三民主义，资产阶级的“三权分立”、“天赋人权”和“自由、平等、博爱” 等思想为指导，在短短的三个月内，除颁布了《修正中华民国临时政府组织大纲》、《中华民国临时约法》外，还制定了 30 来件除旧布新的法律、法令。主要有：

1. 行政法规。

南京临时政府建立后，为健全组织，统一官制，先后制定了《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》，各部官制通则和陆军、外交、内务、交通、教育、司法等部及各局官制，规定了中央行政各部的组织，部长、次长、司长和各科的职责权限，以及各级官员分别委任办法。强调选用官员“唯才能是称，不问其党与省”①。命令撤销初在各地方设立的“军政分府”，将各省都督府所属之行政各部改为“司”，主管民政、财政；军事由另设的司令部专管，使军、政分开。经参议院同意或议定，正式公布了《南京府官制》、

《参议院法》（18 章，105 条）等法律。同时发布了革除前清官厅中关于“大人”、“老爷”称呼的命令，指出：“官厅为治事机 关，职员为人民之公仆， 本非特殊阶级，何取非分之名称。”规定以后均以官职相称，民间普通称呼为先生或君①。

1. 保护私有财产，振兴实业法令。

南京临时政府为“安民心而维大局”，重视保护私人财产。

1912 年 1 月 28 日，内务部发布《通饬保护人民财产令》，规定“凡人民财产房屋，除经正式裁判宣告充公者外，勿得擅自查封”。后又明确规定： 凡在民国势力范围的人民，以及确未反对民国的前清朝官吏，其财产均归个人享有；确无反对民国之实据的现任清朝官吏，其财产归民国政府保护，候本人投归民国时归还本人②。没收已入民国范围的清政府官产，查抄仍为清朝官吏而又反对民国政府、虐杀革命人民者的财产，归民国政府所有。

南京临时政府认识到：“实业为民国将来生存命脉，⋯⋯不能不切实经营”③。故在中央设立实业部，在省设立实业司，并先后颁布了“慎重农事” 令和一些发展、保护实业的规章和办法。如允许并鼓励人们自出资金兴办实业，鼓励农垦，保护民族工商业，勉励华侨在国内投资，并协助维持一些有困难的企业等等。反映了资产阶级力图发展民族资本主义的要求。

1. 维护人权、严禁贩卖“猪仔”法令。

以临时大总统名义先后颁布了《通令开放蛋户、惰民等许其一体享有公权私权文》、《令内务部禁止买卖人口文》、《令广东都督严禁贩卖猪仔文》和《令外交部妥筹禁绝贩卖猪仔及保护华侨 办法文》等。令文从“天赋人权，

① 《孙中山全集》第 2 卷，中华书局 1982 年版，第 19 页。

① 《南京临时政府公报》第 27 号，《辛亥革命资料》，中华书局 1961 年版，第 216 页。

② 《南京临时政府公报》第 6 号令示，《辛亥革命资料》，第 42—43 页。

③ 《南京临时政府公报》第 8 号，《辛亥革命资料》，第 59 页。

胥属平等”的资产阶级人权观出发，反对封建等级压迫和“无理之法制”， 宣布取消清律对各类所谓“贱民”的特别限制和歧视，规定：水上居民（蛋户）、惰民、丐户、义民（奴）、优倡、隶卒等均享有选举、参政、居住、言论、出版、集会、信教之自由等一切公民权，不得稍加歧异。严格禁止买卖人口，令文要求以后“不得再有买卖人口情事”，违者罚，“从前所结买卖契约悉予解除。⋯⋯不得再有主奴名分”①。令文反对帝国主义蹂躏我国人民，把大批华人当作“猪仔”贩卖出国，致“陷入沟壑”。为“尊重人权， 保全国体”，特令有关方面严禁、妥筹杜绝贩卖猪仔和保护侨民办法。这些法令反映了当时中国人民反对帝国主义、封建主义的奴役，维护民族尊严， 以及广大侨胞的要求。

1. 维护治安、整顿军纪法令。

南京临时政府建立不久，就以南京卫戍总督和陆军部名义颁发《告示》、

《维持地方治安临时军律文（附军律及示谕）》等条令，严禁任意掳掠、强奸妇女、杀害无辜良民、擅封民屋财产、抢劫民财，违者枪毙；勒索强买、私斗杀伤者论情抵罪；私入民宅、行窃、赌博、纵酒行凶者罚；严禁私募军饷，违者严惩不贷。并“示谕”：“倘敢在外滋事，即属不法军人，定即按律惩办⋯⋯如有匪徒假冒，一律严拿重惩。”②孙中山在即将解职之前，还以临时大总统名义发布了《令各都督保护人民生命财产电文》，指出各地存在的种种不法行为，特申准许受害人“按照临时约法来中央平 政院陈诉，或就近向都督府控告。一经调察确定，立予尽法惩治，并将罪状宣告天下，以昭儆戒”①。但是，其效果甚微。

1. 改革司法法令。

第一，禁止刑讯。禁止刑讯令文揭露了前清刑讯的残酷和野蛮：“日糜吾民之血肉以快其淫威。”规定今后“不论行政、司法官署及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否，不宜偏重口供。其从前不法刑具， 悉令焚毁”。并要“不时派员巡视，如有不肖官司，⋯⋯，重煽亡清遗毒者， 除褫夺官职外，付所司治以应得之罪”。②

第二，革除体罚。禁止体罚令文指出：“体罚制度，为万国所摒弃，中外所讥评”，应“迅予革除”③。规定以后“不论司法、行政各官署，审理及判决民刑案件，不准再用笞、杖、枷号及其他不法刑具。其罪当笞、杖、枷号者，悉改科罚金、拘留”④。

以上，反映了资产阶级革命派用资产阶级的法律观和人道主义，反对并取代清朝“苛政酷刑”的愿望，有其进步意义。

1. 改革教育和社会恶习法令。

孙中山认为：“学者国之本也，若不从速设法修旧起废，鼓舞而振兴之， 何以育人才而培国脉。”⑤南京临时政府教育部先后发布了《关于普通教育暂

① 《南京临时政府公报》第 27 号令示，《辛亥革命资料》，第 216 页。

② 《南京临时政府公报》第 7 号，《辛亥革命资料》，第 49—50 页。

① 《南京临时政府公报》第 52 号，《辛亥革命资料》，第 383 页。

② 《南京临时政府公报》第 27 号，《辛亥革命资料》，第 215—216 页。

③ 《南京临时政府公报》第 35 号令示，《辛亥革命资料》，第 270—271 页。

④ 《南京临时政府公报》第 35 号令示，《辛亥革命资料》，第 270—271 页。

⑤ 同上书，第 42 号，《辛亥革命资料》，第 311 页。

行办法及课程标准》、《禁用前清各书通告各省电文》等改革教育的法令， 宣称：将从前各类“学堂”一律改为学校，“监督”、“堂长”一律称校长； 初等小学可以男女同校； 要求各种教科书“务必合乎民国宗旨”，清朝所颁布的教科书一律禁用；“如学校教员遇有教科书中不合共和宗旨者，可随时删改”，或呈请主管部门通知该书局改正”①。令文还鼓励私人办学、奖励女学，准许创设蒙、回、藏学校等。

与此同时，还先后颁布了晓示人民限期剪辫、劝禁缠足、厉行禁烟和禁赌等命令。指出“鸦片流毒中国，垂及百年。推其为害之烈，小足以破业殒身，大足以亡国灭种”②；“赌博为巧取人财，既背人道主义，尤于现时民生多所妨害”③；缠足“残毁肢体，阻阏血脉，害虽加于一人，病实施于子姓”。“害家凶国，莫此为甚”④。因此，要求革除这些恶习。严禁种吸鸦片，不改悔者即将剥夺其“一切公权”⑤。除人民宴会游饮集合各场所，一律不准赌博， “倘有违犯，各按现行律科罪”。对于故意违反缠足令者，予其家属以相当之处罚。这些表现了资产阶级革命派革除社会恶习的迫切心情。

（二）司法组织和诉讼制度

南京临时政府依《临时政府组织大纲》和中央各部及其权限，中央设立司法部，省设司法司，主管民刑诉讼事件，户籍，监狱，以及其他一切司法行政事务，监督法官；设临时中央审判所，行使审判权，在地方设立各级审判厅和检察厅，实际上多由地方行政机关兼理司法。后《中华民国临时约法》规定，法院由临时大 总统及司法总长分别任命的法官组织之，依照法律审判民事案件及刑事案件。

关于审级，仍采取四级三审制。孙中山在一令文中指出：“四级三审之制，较为完备，不能以前清曾经采用，遂尔鄙弃。”所“拟于轻案采取二审制度，⋯⋯殊非慎重人生命财产之道”。并强调“上诉权为人民权利之一种”

①。

南京临时政府曾拟出了《中央裁判所官制令草案》、《律师法草案》。从有些记载看，当时有些地区已实行合议制、律师辩护制度、陪审和审判公开等制度。《中华民国临时约法》进一步明确规定：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉”；“法官在任中，不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告， 或应免职之惩戒处分，不得解职”。即以不得转职和减薪来保障法官无所顾忌地行使其职权。

总之，南京临时政府力图革除封建旧制，建立类似资产阶级国家的法律制度，所颁布的法律、法令具有民主主义性质，有历史进步意义。但因其地方政权大多操在旧官僚、军阀和立宪党人手中，所以大都未被贯彻实施。

北洋政府的法律制度（1912 年 4 月—1919 年 5 月 4 日）

① 《南京临时政府公报》第 4 号，《辛亥革命资料》，第 23 页。

② 同上书，第 30 号，《辛亥革命资料》，第 243 页。

③ 同上书，第 29 号纪事，《辛亥革命资料》，第 235—236 页。

④ 同上书，第 27 号令示，《辛亥革命资料》，第 280 页。

⑤ 同上书，第 27 号令示，《辛亥革命资料》，第 215 页。

① 《南京临时政府公报》第 29 号纪事、第 37 号令示，《辛亥革命资料》，第 235、280 页。

（一）主要立法

袁世凯于 1912 年 3 月 10 日宣誓就任临时大总统时，就借 口“民国法律未经议定颁布”，下令前清所有施行之法律及《新刑律》，“除与民国国体抵触各条应失效外，余均暂行援用，以资遵守”①。同年 4 月 3 日，参议院开会议决，“当新法律未经规定颁布以前”，“所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》，及宣统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律草案》，并先后颁布之《禁烟条例》、《国籍条例》等，除与民主国体抵触之处应行废止外，其余均准暂时适用”。“嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”惟须由政府饬下法制局，“将各种法律中与民主国体抵触各条签注或签改后，交由本院议决施行”②。实际上准许援用前清施行的一切法律、条例，包括尚未颁布的《刑事民事诉讼律草案》等。从同年 4 月 30 日公布的《删修新刑律与国体抵触各章条》来看，所谓“删

修”，不过是将《大清新刑律》改名为《暂行新刑律》，删除了“侵犯皇室罪”一章和维护皇室特权的一些条款，以及《暂行章程》5 条、“制书”、“御玺”等字；改律文中的“帝国”、“臣民”、“复奏”、“恩赦”等词为“中华民国”、“人民”、“复准”、“赦免”等。其主要内容没有什么改变。这样，就把前清的《新刑律》变为北洋政府的《暂行新刑律》了。

北洋政府在援用前清法律的同时，还根据新的需要，设置专门的法律修订机构，展开频繁的立法活动。主要立法有：

1. 刑事立法。

北洋政府很重视刑事立法，特别是袁世凯既鼓吹“隆礼”，又 强调“重典”。除颁布《暂行新刑律》、《暂行新刑律施行细则》（1912 年 8 月 12 日）外，又陆续公布了一系列严刑峻法，以加强镇压和威慑人民。《徒刑改遣条例》、《易笞条例》公开恢复了封建社会长期施行、清末宣布废除的流、遣、笞等刑罚。《惩治盗匪法》扩大和加重了《暂行新刑律》中有关规定的刑罚：凡“强盗”、“匪徒”犯刑律或本法所规定的特别重罪，均“处死刑”， “得用枪毙”；驻军在其驻地发现上述罪犯，必要时，“得由该高级军官审判之”。随后颁布的《惩治盗匪施行法》又规定：依上法“审实”或“查获” 的案犯，如认为“案关重要”或对“维持公安有重大关系”等，“得先摘叙犯罪事实”，电报核准，“立即执行”；对于“成股盗匪”，除由军警“临时格杀”以外，凡拿获者，即由军警长官“立即审判、执行”。《暂行新刑律补充条例》（1914 年 12 月 24 日颁行）不仅恢复了《清新刑律》的“暂行章程”的内容，而且加以扩大。如其中规定：三人以上，携带凶器，共同犯刑律有关规定者，“各依本刑加一等”，并“得加至死刑”等。此外，还颁布了《缉私条例》、《私盐治罪法》（1914 年 12 月）、《陆军刑事条例》

（1915 年 3 月）、《海军刑事条例》（1915 年 4 月）等单行法律条例。1915 年，“法律编查馆”迎合袁世凯厉行专横、图谋复辟帝制的意志，

复请日人冈田朝太郎参加，拟定了一个刑法草案。其中特别增加了“侵犯大总统罪”、“私盐罪”（因盐利“岁入与田赋相埒”）、“亲属加重”各一章，以及“奸通无夫之妇”罪等。1918 年设立的“修订法律馆”，以该草案是处于袁世凯专制淫威之下制定的而加以否定，依当时形势，“参考各邦立

① 《南京临时政府公报》第 41 号，《辛亥革命资料》，第 308 页。

② 转引自《中华民国立法史》，正中书局 1937 年版，第 59 页。

法”，又拟出了第二个刑法草案。这个草案，搬用了较多的资产阶级的刑法原则和条款，较前一个有所发展。但是，这两个草案都未能公 布施行。

1. 行政立法。

北洋政府为加强对人民的钳制和统治，强化社会治安，控制官吏，维护其统治秩序，先后颁布了不少行政法律、法令，如《戒严法》（1912 年 12 月）、《官吏服务令》（1913 年 1 月）、《治安警察法》（1914 年 3 月）、

《预戒法》（1914 年 8 月）《狩猎法》（1914 年 9 月）、《出版法》（1914 年 12 月）、《司法官惩戒法》（1915 年 10 月）《违警罚法》（1915 年 11 月）以及《律师应守义务》（1915 年 7 月公布，1916 年 10 月修正）等。

依《戒严法》宣布戒严时，“警备地域内”，凡“与军事有关系者”， 该地的行政司法事务“管辖权属于该地之司令官”，其行政和司法官也“须受该地司令官之指挥”；“在接战地域内”，该地的一切行政及司法事务的管辖权，都须“移属于该地之司令官”，民、刑案件也“由军政执法处审判之”，并“不得控诉及上告”。在戒严地域内，司令官还有权停止集会或新闻杂志图画之发行；禁止民有物品“可供军需之用者”的输出；有权拆阅邮信电报；可以“不论昼夜”，“侵入家宅、建造物、船舶中检查之”等等。

《治安警察法》规定：禁止私制、私运和私藏军器或爆烈物；未成年人、妇女、小学教员、学校学生、僧道和宗教教师以及陆海军军人等，不得加入政治结社或“政治集会”；禁止工人要求增加工资或罢工的集会。政治结社、政治集会必须预先呈报登记，甚至有的并不涉及政治的集会、屋外集会和集体游戏等也都在禁止和取缔之列；如果违反，就要被判处徒刑或罚金。《预戒法》还规定，警察机关及县知事对于无一定职业及不知检束之人得行预戒令；违犯此令的，要处以罚金或拘役。上列种种，就为北洋军阀以各种借 口， 剥夺人民的民主权利、抢掠人民的财物，实行军事独裁统治开了方便之门。

1. 民事立法。

北洋政府除沿用前清现行律中关于民事有效部分外，还颁布了一系列确认和维护私人权益的法律、条例，如《验契条例》、《矿业条例》、《国有荒地承垦条例》、《森林法》和《著作权法》等，并组织力量编纂民法典。除 1915 年由法律编查会编成《亲属编草案》外，其他各编（总则、物权、债、

继承）草案，直到 1925 至 1926 年才全部告竣，但均未正式颁行。4.商事立法。

北洋政府统治时期，战乱频繁，工商业屡受涂炭，很不景气，但也有一定发展。为了确认和保护地主、军阀、买办阶级经营的商业利益，其商事立法较前有所发展，先后公布的有：《公司保息条例》、《商人通则》、《修正公司条例》、《商业注册规则》和《证券交易所法》等。

5.诉讼立法。

北洋政府一开始援用清末的民、刑事诉讼律（草案），后陆续公布了一些修改条例，如《民刑诉讼律草案管辖各节》、《修正各级审判厅试行章程三条》、《民事非常上告暂行条例》、《地方审判厅刑事简易庭暂行规则》、

《县知事审理诉讼暂行章程》、《县知事兼理司法业务暂行条例》、《行政诉讼法》和《陆军审判条例》等等。

此外，还公布了维护外国人在司法上享有特权的《酌定华洋诉讼办法》和《法律适用条例》等。

在审判实践中，还援用判例和解释例审判案件。被援用的数 量越来越

多。

北洋政府的立法，反映了封建地主和买办阶级的意志，以更加严厉镇压人民的反抗活动，保障军阀厉行专制统治，维护地主官僚买办阶级和帝国主义的利益为主要内容。在法律编纂上，初步形成了宪法（约法）、刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法的“六法体系”。

（二）司法的主要特点

北洋政府有名目繁多的司法机构：

普通法院：仿照资产阶级国家的法院组织形式建置，按规定设初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅和大理院四级，实行三审终审制；并于各审判厅内设同级的检察机构，负责侦查、起诉和监督审判等。但实际上并没有设置初级审判厅，而地方审判厅及其分厅除在一些大、中城市设立外，也多未设立，所以初级和地方审判厅管辖的案件实由县知事兼理。

兼理司法法院：即在未设立普通法院的县由县知事兼理司法业务，下设承审员辅助之。

特别法院：主要是军事审判机关和一些地区如哈尔滨等特别法院。此外， 还设有平政院，依《行政诉讼法》审理行政诉讼案件。

依照法律，规定了各类法院管辖案件的范围、应遵守的诉讼原则和程序， 如公开、辩护、上诉等，但大都流于形式，特别是基层法院都未认真执行。北洋政府统治者为了厉行专制统治，进行武力统一，极力扩大军事审判机关的权力，不仅把反对其统治的人们，以各种借口交付军事法庭审判，即使本应由普通司法机关受理的一般案件（如财产纠纷、通奸等），也常被军事审判机关强 行提出，直接审判。警察机关也不经法定手续，可把查获的案件， 擅自判决，罚款结案。所谓普通法院、兼理司法法院的活动，实际上大都为大小军阀及其代理人所操纵和掌握。一位亲历者记载说：“军队警察私擅逮捕监禁”，不是“先有罪而后有刑”，而是“先有刑而后有罪”；“凡行政长官所不喜之人，旦夕得而羁押之，检察官不敢不服从也；凡行政长官所袒护之人，不得逮捕之，检察官又不敢不服从也；是所谓人权保护，悉凭有力者之喜怒，不得不假借检察官之权力以行之，羁押后又得任其宰割”①。其司法之黑暗，于此可见。

① 罗文干：《狱中人语》上编，第 53—54 页。