第三篇 农村法治建设
(一)土地房屋
1.怎样管理属于村农民集体所有的土地?
依据土地管理法第十条的规定,农村集体土地的归属权有三种不同情况,实践中应分别对待:(1)属于全村农民集体所有的土地,如果建立有全村村民都参加的区域性村集体经济组织的,由村集体经济组织作为发包方,将土地承包给村民经营;没有村集体经济组织的,由村民委员会作为发包方,将土地承包给村民经营。(2)属于村民小组集体所有的土地,由村民小组作为发包方,将土地承包给村民经营。(3)属于全乡镇农民集体所有的土地,由乡镇集体经济组织经营、管理。比如,属于乡镇集体企业、乡镇办的集体农场的土地,继续由该乡镇集体企业经营、管理。在村没有设立集体经济组织的情况下,属于村农民集体所有的土地应该由村民委员会依法行使管理权。在村民自治实践中,村民委员会所行使的这种管理权,既包括对土地的合法利用权和土地发包权,也包括土地承包关系成立之后,对承包户履行合同情况的监督权以及其他派生权利。
2.签订土地承包合同应该注意哪些问题?
土地承包合同的内容直接关系到在家务农的村民的切身利益,因此,在与发包方签订承包合同时,一定要注意维护自己的权益。
承包土地,一定要与发包方签订书面承包合同,并注意检查合同的条款是否齐备,合同内容是否真实、合法。承包合同一般包括以下条款:
(1)发包方、承包方的名称,发包方负责人和承包方代表的姓名、住所。
(2)承包土地的名称、坐落、面积、质量等级。这里要注意核对合同上注明的内容是否与实际分得的土地相一致,以避免日后出现不必要的纠纷。
(3)承包期限和起止日期。根据《农村土地承包法》的规定,耕地的承包期为三十年;草地的承包期为三十年至五十年;林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准还可以延长。如果发现合同上规定的期限低于上述期限的,应及时要求发包方更正。
(4)承包土地的用途。一般只能用于农业,不得用于非农建设。
(5)发包方和承包方的权利和义务。这是合同的主要内容,一定要逐条约定清楚。
(6)违约责任。要注意不仅要约定自己的违约责任,也要约定对方违约后的责任。
另外,双方还可约定承包期间土地不得调整等事项。
承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。取得土地承包经营权后,要尽快向县级以上地方人民政府申请颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,以确认土地承包经营权。
3.发包方或承包方可以单方面收回、交回或调整承包地吗?
土地承包经营权是承包人的一项权利,承包人既可以选择享有这项权利,也可以选择放弃。承包期内,承包方如果不愿意继续承包经营该土地的,可以自愿将承包地交回发包方。但应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的,在承包期内不得再要求承包土地。
承包期内,发包方不得收回承包地,不得单方面解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,不得将承包地收回抵顶欠款,也不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。
4.土地承包经营权可以转包、出租、互换和转让吗?
承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利,有权自主组织生产经营和处置产品;通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,流转的收益归承包方所有。但是,必须遵循以下原则:
(1)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转;
(2)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;
(3)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;
(4)受让方须有农业经营能力;
(5)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。
土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同,但是,承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。
土地承包经营权采取转让方式流转的,合同应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,合同应当报发包方备案。
承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,土地承包经营权依法流转时还有权获得相应的补偿。
5.土地承包经营权可以继承吗?
根据《农村土地承包法》的规定,在承包期间,承包人应得的承包收益,可以依照继承法的规定继承。
林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。
土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的(一般是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩的承包经营权),该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。
6.发生土地承包经营纠纷后应该怎么办?
因土地承包经营发生纠纷的,双方当事人可以通过协商解决,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。
当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的,可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的,可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的,裁决书即发生法律效力。
7.国家征收耕地应该支付哪些补偿费用?
对于广大靠耕种为生的农民来说,征用耕地等于拿走了他们的饭碗。因此,法律规定国家在征用耕地时,应该妥善解决原耕地使用人的生活问题。
根据《土地管理法》的规定,国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。
征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。
土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。
安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。
依照上述规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。
国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。
地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。
8.国家征收耕地的补偿费用归谁所有?
根据《土地管理法实施细则》的规定,土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。
征用土地的安置补助费必须专款专用,不得挪作他用。
需要安置的人员由农村集体经济组织安置的,安置补助费支付给农村集体经济组织,由农村集体经济组织管理和使用;
由其他单位安置的,安置补助费支付给安置单位;
不需要统一安置的,安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。
法律还规定市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。
9.加快征地制度改革,坚持最严格的耕地保护制度应把握哪几个方面的内容?
实行最严格的耕地保护制度,要放到国家粮食安全、社会经济发展、农村和谐安定的战略高度来认识。严格土地管理,直接关系到国家粮食安全,直接关系到经济社会可持续发展,直接关系到社会稳定,绝不是权宜之计,而是一项长期任务。严格土地管理,要重点把握好以下几个方面:
第一,切实保护耕地特别是保护好基本农田。一是总量不能减少。要千方百计保住全国现有的十八亿亩基本农田,这是保障国家粮食安全的“底线”,是一条不可逾越的“红线”,任何地方和单位不得随意调整和占用。二是用途不能改变。基本农田必须用于农作物生产,严格禁止在基本农田挖鱼塘、种树,以及其他毁坏耕作层的活动。三是质量不能下降。要加强基本农田建设,鼓励和引导农民多用有机肥,合理施用化肥和农药,保持和培肥地力。
第二,严格执行土地管理法律法规。一是各级政府要切实增强法治意识,自觉遵守土地法律法规,做到依法管地用地。二是严格依照法定的权限审批土地,不得违反规定下放土地审批权,更不能弄虚作假,搞化整为零、拆分审批。三是严格执法,严肃查处各种土地违法违规行为。四是强化对土地执法行为的监督。建立公开的土地违法立案标准,以利于社会各界监督。监察、审计部门和国土资源部门要切实履行监督职责,防止有案不查、违法不究、执法不严的现象发生。
第三,加强土地规划管理和用途管制。要发挥土地利用总体规划和年度计划对农用地转用的控制和引导作用,确保土地利用按照规划进行,维护土地利用规划的严肃性。土地利用总体规划、城市总体规划、村庄和集镇规划的编制,都要坚持保护耕地、节约用地的原则,都必须按程序严格审核。土地利用规划一经批准,就具有法律效力,任何人都不得擅自修改。要加强用地计划管理。要按照土地利用规划,从严从紧控制土地占用的总量和速度,并逐年下达计划。任何地方都不能超计划批地用地。没有纳入年度用地计划的建设项目,不得批准用地。鼓励节约用地,当年指标有节余的可转下年使用。
第四,充分运用价格机制调控用地。加强土地的管理和调控,要充分发挥市场配置土地资源的基础性作用。运用价格机制,抑制多占、滥占和浪费土地。要根据不同地区土地资源状况和经济社会发展水平,确定土地基准价格,制定协议出让土地最低价标准。要严格控制划拨用地的范围,经营性基础设施用地要逐步实行有偿使用。严格区分公益性和经营性两种不同性质的用地,经营性用地价格要由市场来决定,实行招标、拍卖、挂牌出让。利用原划拨土地进行经营性开发或转让土地使用权的,必须按照市场价补缴土地出让金。
第五,切实保障被征地农民的利益。一是合理提高征地补偿标准,保证被征地农民的生活水平不因征地而降低。要及时足额支付对农民的土地补偿费、安置补助费等。二是妥善安置被征地农民,保障他们的长远生计。要采取多种办法和途径,解决被征地农民的就业和社会保障问题。对城市规划区内被征地的无地农民,要纳入城镇就业体系,建立社会保障制度。对城市规划区外的农民,要尽量给他们留有必要的耕作土地,尽量减少无地农民。对不具备基本生产生活条件的无地农民,应当异地移民安置。三是健全征地程序,维护农村集体的土地所有权和农民的土地承包权。总之,通过这些严格措施的落实,使耕地得到最为严格的保护。
10.为了保障房屋被征收群众的利益,《国有土地上房屋征收与补偿条例》对补偿作了哪些规定?
按照保证房屋被征收群众居住条件有改善、生活水平不降低的原则,《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定,对被征收人的补偿包括:被征收房屋价值的补偿,因征收房屋造成的搬迁与临时安置的补偿,停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法,对被征收人给予补助和奖励。对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格,市场价格包含了土地使用权的价值,不低于市场价格就可以保证被征收人所得补偿在市场上能买到区位、面积、用途、结构相当的房屋。为了保证生活条件困难的被征收人居住条件有改善,条例规定,政府对符合住房保障条件的被征收人除给予上述补偿外,还要优先安排被征收人享受住房保障,使其不再等待轮候保障房。
11. 农村房屋可以买卖吗?
《中华人民共和国土地管理法》规定农村宅基地属农民集体经济组织所有,只有该组织成员才享有宅基地使用权;农村村民一户只能拥有一处宅基地;农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的不予批准。
从上述规定来看,法律虽未禁止农村村民出卖、出租宅基地上所建住宅,但对售房主体却有限制。农村房屋买卖的出售方一般为农村集体经济组织的村民,而购买方则存在两种情况:一是集体经济组织内部成员,二是集体经济组织以外的成员。
第一,集体经济组织内部成员又分三种具体情况:一是本身已有宅基地,且符合国家规定的宅基地标准;二是已有宅基地,但尚未达到国家规定的标准;三是已在集体经济组织落户,但尚没有分到宅基地。根据一户村民只能拥有一处宅基地的规定,对已有宅基地且符合国家规定标准的村民,再申请宅基地是不可能得到批准的。对上列第二种情况,村民如再申请第二处宅基地时超过国家规定标准的,也不应得到批准。至于第三种情况,则可依法申请建房用地。
第二,如果是集体经济组织以外的成员,会出现两种情况:(1)城镇居民。根据1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条第2款规定:农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。(2)本集体经济组织以外的农民。根据国家土地管理法的相关规定,只有本集体经济组织成员才有资格使用该组织的宅基地。因此,本集体经济组织以外的农民也不是农村房屋买卖合法的购买方。
总之,农村的房屋买卖必须慎重,对于并非同一个村集体组织成员之间的房屋买卖合同纠纷,如诉诸法院,法院将可能认定其为无效。
(二)生产经营
1.怎样维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制?
家庭承包经营是农村集体经济组织内部的一个经营层次,是中国农民的一个伟大创造,也是党的十一届三中全会以后在中国农村推行的一项影响深远的改革。这种经营方式,符合我国国情、民情和广大农民利益,符合生产关系一定要适应生产力发展要求的规律,也符合农业生产自身的特点,不仅适应以手工劳动为主的传统农业,也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业,具有广泛的适应性和旺盛的生命力,必须长期坚持。土地管理法和党的十五届三中全会决定都规定,土地承包期再延长30年不变,这是一项事关农业和农村稳定与发展的重要政策,村民委员会必须不折不扣地执行。
双层经营体制是在稳定土地承包关系的基础上,为解决一家一户难以解决的产前、产中、产后的一系列困难,根据实际需要和村民意愿,把家庭分散经营与村民互助合作有机地结合起来的一种经营形式。双层经营体制的基础是不改变土地承包关系,在此前提下,村民根据实际需要,按照自愿的原则,可以对产前、产中、产后的某些环节实行合作。我国有些地方借鉴其他国家“公司+农户”的做法,形成产供销一条龙、贸工农一体化,农民作为公司的股东,直接面向市场,使贸易环节、工业环节的利益与农民共享,收到很好的效果,应当成为今后我国农村发展的方向。这种做法,对缩小城乡差别,实现农村现代化,具有非常积极的意义。实行双层经营,必须实事求是,充分尊重农民的意愿,绝不能搞强迫命令。
2.村委会应怎样支持和组织村民依法合作生产经营?
发展合作经济,走共同富裕的道路是我们党长期不变的方针。农村合作经济组织是在稳定以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制前提下,以农民为主,按照自愿互利、民主管理的原则,依据共同章程建立的对外参与竞争、对内提供服务的,以专业协会、专业合作社和综合服务社及其行业协会(联合会、联合社)等为主要形式的合作经济组织。它是联结农户、企业和市场的有效组织载体和纽带,是为了适应农村经济结构和经济增长方式转变而形成的农村组织形式。实践中,农村合作经济组织可以分为生产经营型合作组织、农产品流通型合作组织和产供销、贸工农一体型产业化合作组织。从目前农村合作经济组织的实际情况看,主要有三种形式:第一种是按照一村一社的模式建立起来的、由全体村民参加的区域性合作经济组织,主要有村经济联合社、村集体经济联合公司等,统一管理全村的土地和村办的各种合作经济,包括村办企业、村办各种服务队等。目前,这种模式所占比例不多,许多地方虽然形式上实行一村一社,但多数实际上只是一个牌子,与村民委员会是一班人马。第二种是村没有统一的合作经济组织,即没有区域性合作经济组织,由村民委员会直接管理全村的土地和各种村办的合作经济。第三种是部分村民自愿组织起来的各种合作经济,包括村民小组投资兴办的企业、村民之间联合组成的专业协会或专业合作社等等。
村民委员会既要支持和组织村民发展各种形式的合作经济,也应当支持和组织村民发展合作经济以外的其他经济,包括个体经济、私营经济、股份经济等,这是多种所有制并存的社会主义市场经济的题中应有之意,也是发展农村经济、提高农民生产和生活水平的需要。
3.国家对农村粮食流通有哪些规定?
为了保护粮食生产者的积极性,促进粮食生产,维护经营者、消费者的合法权益,保障国家粮食安全,维护粮食流通秩序,国务院发展改革部门及国家粮食行政管理部门负责全国粮食的总量平衡、宏观调控和重要粮食品种的结构调整以及粮食流通的中长期规划;国家粮食行政管理部门负责粮食流通的行政管理、行业指导,监督有关粮食流通的法律、法规、政策及各项规章制度的执行。
从事粮食收购活动的经营者,应当具备下列条件:
(1)具备经营资金筹措能力;
(2)拥有或者通过租借具有必要的粮食仓储设施;
(3)具备相应的粮食质量检验和保管能力。
从事食用粮食加工的经营者,应当具有保证粮食质量和卫生必备的加工条件,不得有下列行为:
(1)使用发霉变质的原粮、副产品进行加工;
(2)违反规定使用添加剂;
(3)使用不符合质量、卫生标准的包装材料;
(4)影响粮食质量、卫生的其他行为。
粮食行政管理部门依照本条例对粮食经营者从事粮食收购、储存、运输活动和政策性用粮的购销活动,以及执行国家粮食流通统计制度的情况进行监督检查。 粮食行政管理部门应当根据国家要求对粮食收购资格进行核查;在监督检查过程中,可以进入粮食经营者经营场所检查粮食的库存量和收购、储存活动中的粮食质量以及原粮卫生;检查粮食仓储设施、设备是否符合国家技术规范;查阅粮食经营者有关资料、凭证;向有关单位和人员调查了解相关情况。
有下列情形之一的,由粮食行政管理部门责令改正,予以警告,可以处20万元以下的罚款;情节严重的,并由粮食行政管理部门暂停或者取消粮食收购资格:
(1)粮食收购者未执行国家粮食质量标准的;
(2)粮食收购者被售粮者举报未及时支付售粮款的;
(3)粮食收购者违反本条例规定代扣、代缴税、费和其他款项的;
(4)从事粮食收购、销售、储存、加工的粮食经营者以及饲料、工业用粮企业未建立粮食经营台账,或者未按照规定报送粮食基本数据和有关情况的;
(5)接受委托的粮食经营者从事政策性用粮的购销活动未执行国家有关政策的。
另外,陈粮出库未按照本条例规定进行质量鉴定的,由粮食行政管理部门责令改正,给予警告;情节严重的,处出库粮食价值1倍以上5倍以下的罚款,工商行政管理部门可以吊销营业执照。
倒卖陈化粮或者不按照规定使用陈化粮的,由工商行政管理部门没收非法倒卖的粮食,并处非法倒卖粮食价值20%以下的罚款,有陈化粮购买资格的,由省级人民政府粮食行政管理部门取消陈化粮购买资格;情节严重的,由工商行政管理部门并处非法倒卖粮食价值1倍以上5倍以下的罚款,吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
4.我国对农业生产给予什么补贴?
农业补贴是一国政府对本国农业支持与保护政策体系中最主要、最常用的政策工具,是政府对农业生产、流通和贸易进行的转移支付。农业补贴是“三农”政策的重要组成部分,当前的农业补贴主要有粮食直补、良种和农机补贴、农资综合直接补贴等,实践证明,这些惠农政策起到了促进粮食增产和农民增收的效果。
各级政府逐年增加补贴资金。增加对种粮农民直接补贴。加大良种补贴力度,提高补贴标准,实现水稻、小麦、玉米、棉花全覆盖,扩大油菜和大豆良种补贴范围。大规模增加农机具购置补贴,将先进适用、技术成熟、安全可靠、节能环保、服务到位的农机具纳入补贴目录,补贴范围覆盖全国所有农牧业县(场),带动农机普及应用和农机工业发展。加大农资综合补贴力度,完善补贴动态调整机制,加强农业生产成本收益监测,根据农资价格上涨幅度和农作物实际播种面积,及时增加补贴。按照目标清晰、简便高效、有利于鼓励粮食生产的要求,完善农业补贴办法。根据新增农业补贴的实际情况,逐步加大对专业大户、家庭农场种粮补贴力度。
5.畜禽养殖场应当建立养殖档案,应载明哪些内容?
(1)畜禽的品种、数量、繁殖记录、标识情况、来源和进出场日期;
(2)饲料、饲料添加剂、兽药等投入品的来源、名称、使用对象、时间和用量;
(3)检疫、免疫、消毒情况;
(4)畜禽发病、死亡和无害化处理情况;
(5)国务院畜牧兽医行政主管部门规定的其他内容。
6.农民购买种子时有哪些权利?
农民在购买、使用种子时,一定要记牢法律赋予的合法权益,在受到假劣种子侵害时,要依法、正确、及时维权。
根据《消费者权益保护法》和《种子法》的有关规定,农民购买种子依法享有以下五项主要权利:(1)人身、财产安全权。种子使用者有权要求经营者提供的种子符合保障人身、财产安全的要求。(2)知情权。种子作为特殊商品,除了必备的纯度、净度、水分、发芽率四项质量指标外,品种的特征特性、栽培要点、使用条件等也都有特别要求,种子经营者有义务加以说明,并提供必要的咨询服务。(3)主动选择权。(4)公平交易权。(5)赔偿权。种子使用者因种子质量问题遭受损失的,有权要求出售种子的经营者予以先行赔偿。经营者不能因为是种子生产者或者其他经营者的责任而要求其他责任人赔偿后才予以赔偿。
《种子法》规定:“禁止生产、经营假、劣种子。”同时对假劣种子范围作出了明确界定。假种子的范围包括:以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充他种品种种子的;种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的。劣质种子的范围包括:质量低于国家规定的种用标准的;质量低于标签标注指标的;因变质不能作为种子使用的;杂草种子的比率超过规定的;带有国家规定检疫对象的有害生物的。
种子使用者权益受损主要包括以下八种类型:(1)种子质量不合格。比如种子纯度不够、发芽率不高、净度不够、水分超标等。(2)假冒种子。即经营者交付给种子购买者的种子不是双方所约定购买品种的种子,或者假冒他种品牌的种子。(3)未经审定或审定未通过的种子。这类种子的优质性、抗病性、适应性、产量等没有经过鉴定,一般都存在某种缺陷。(4)包装标识不符合要求。包括没有说明书;包装标识说明与实际装入的种子不相符;包装标识缺乏质量状况、安全使用期等必要的项目等。(5)种子过期。(6)承诺不兑现。比如拒绝回收原先承诺回收的产品,品种不如承诺的早熟等。(7)短斤少两、数量不足。(8)无理拒绝赔偿或者拖延赔偿。
农民因种子质量问题而遭受损失的赔偿包括三个方面:一是购种价款,即种子使用者购买种子时所支付的款额。二是有关费用,既包括因种子质量问题所带来的歉收、绝收导致的其他投入(化肥、农药等)和农田闲置的浪费及应得利润的损失,也包括为获得赔偿而发生的费用,如交通费、误工费、鉴定费、诉讼费等。三是可得利益损失,即正常种植没有质量问题的种子预计可以获得的收入减去种植质量有问题的种子所实际获得的收入之差。
种子使用者要注意保留和收集下列证据:购种发票。购种时一定要向售种者索要发票,写明具体的品种和数量,有特殊要求的应当在发票中注明;种子的包装袋。包装袋内最好留有未种植完的种子样品。在购种数量比较多的情况下,最好留有未开袋的样品;证人证言;鉴定结论和勘验笔录。在田间可以鉴定的有效时限内,及时邀请种子管理、农业科技等专业部门进行鉴定,出具鉴定结论和现场勘验笔录;申办保全证据公证。当种子使用者发现有受损害的征兆,应在证据灭失之前,向公证部门提出申请,由公证部门通过照相、录像、取样等方法保留证据;其他证据。如种子使用说明书、警示标识、种子经营者的承诺书、广告宣传品等。
寻求索赔有五种途径。法律规定,农民因使用种子发生民事纠纷的,当事人可以通过协商、调解、行政申诉、仲裁和诉讼五种途径来解决。
7.因种子质量出现问题造成的损失应由谁承担?
因种子质量问题遭受损失的种子使用者,有权要求出售种子的经营者予以赔偿。按照《种子法》及其他有关法律、法规规定,不论是属于种子生产者或者其他经营者的责任,出售种子给使用者的经营者,都有义务先行赔偿,而不能够因为是种子生产者或者其他经营者的责任,而要求其他责任人赔偿后才予以赔偿。这就防止了经营者互相推诿责任,保护了使用者的利益。
赔偿的范围应包括:购种价款、有关费用和可得利益损失。可得利益参照同类同数量质量合格的种子栽种后可以获得的收益计算。
8.农业机械生产者和销售者对其生产、销售的农业机械产品应承担什么责任?
根据《农业机械安全监督管理条例》,农业机械生产者、销售者发现其生产、销售的农业机械存在设计、制造等缺陷,可能对人身财产安全造成损害的,应当立即停止生产、销售,及时报告当地质量监督部门、工商行政管理部门,通知农业机械使用者停止使用。农业机械生产者应当及时召回存在设计、制造等缺陷的农业机械。
农业机械生产者、销售者不履行义务的,质量监督部门、工商行政管理部门可以责令生产者召回农业机械,责令销售者停止销售农业机械。
禁止生产、销售下列农业机械:
(1)不符合农业机械安全技术标准的;
(2)依法实行工业产品生产许可证管理而未取得许可证的;
(3)依法必须进行认证而未经认证的;
(4)利用残次零配件或者报废农业机械的发动机、方向机、变速器、车架等部件拼装的;
(5)国家明令淘汰的。
9.农业机械产品因不符合质量要求,给农业机械使用者造成损失的,该怎么办?
农业机械产品不符合质量要求,给农业机械使用者造成农业生产损失或者其他损失的,农业机械使用者有权要求农业机械销售者先予赔偿。农业机械销售者赔偿后,属于农业机械生产者的责任的,农业机械销售者有权向农业机械生产者追偿。
因农业机械存在缺陷造成人身伤害、财产损失的,农业机械生产者、销售者应当依法赔偿损失。
10.农民专业合作社应当遵循哪些原则?成员享有哪些权利?
农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上,同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者,自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社以其成员为主要服务对象,提供农业生产资料的购买,农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。
农民专业合作社应当遵循下列原则:(1)成员以农民为主体;(2)以服务成员为宗旨,谋求全体成员的共同利益;(3)入社自愿、退社自由;(4)成员地位平等,实行民主管理;(5)盈余主要按照成员与农民专业合作社的交易量(额)比例返还。
农民专业合作社成员享有下列权利:(1)参加成员大会,并享有表决权、选举权和被选举权,按照章程规定对本社实行民主管理;(2)利用本社提供的服务和生产经营设施;(3)按照章程规定或者成员大会决议分享盈余;(4)查阅本社的章程、成员名册、成员大会或者成员代表大会记录、理事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告和会计账簿;(5)章程规定的其他权利。
11.设立和经营乡镇企业应该注意哪些问题?
根据《乡镇企业法》和有关法律法规的规定,设立和经营乡镇企业应该符合下列要求:
(1)建设用地应当符合土地利用总体规划,严格控制、合理利用和节约使用土地,凡有荒地、劣地可以利用的,不得占用耕地、好地。
(2)依法合理开发和使用自然资源。乡镇企业从事矿产资源开采,必须依照有关法律规定,经有关部门批准,取得采矿许可证、生产许可证,实行正规作业,防止资源浪费,严禁破坏资源。
(3)按照国家有关规定,建立财务会计制度,依法设置会计账册。按照国家统计制度,如实报送统计资料。
(4)依法办理税务登记,按期进行纳税申报,足额缴纳税款。
(5)加强产品质量管理,努力提高产品质量;生产和销售的产品必须符合保障人体健康,人身、财产安全的国家标准和行业标准;不得生产与销售失效、变质产品和国家明令淘汰的产品;不得在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好。
(6)乡镇企业应当依法使用商标,重视企业信誉;不得伪造产品的产地或者伪造、冒用他人厂名、厂址和认证标志、名优标志。
(7)乡镇企业必须遵守有关环境保护的法律、法规,切实防治环境污染和生态破坏,保护和改善环境。建设对环境有影响的项目,必须严格执行环境影响评价制度。
(8)遵守有关劳动保护、劳动安全的法律、法规,防止生产伤亡事故和职业病的发生。
乡镇企业违反上述规定和不承担支援农业义务的,除依照有关法律、法规处理外,在其改正之前,应当根据情节轻重停止其享受前述部分或者全部优惠。
12.设立公司需要具备什么条件?
根据《公司法》的规定,公司包括有限责任公司和股份有限公司。由于股份有限公司的设立程序更加复杂,资金要求也很高,因此经济生活中公司更多地是以有限责任公司的形式存在。这里只介绍设立有限责任公司应当具备的条件。
(1) 股东(也就是出资人)符合法定人数,为五十个以下。
(2)股东共同制定公司章程。章程应当载明下列事项:公司名称和住所;公司经营范围;公司注册资本;股东的姓名或者名称;股东的出资方式、出资额和出资时间;公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;公司法定代表人;股东会会议认为需要规定的其他事项,并由股东在公司章程上签名、盖章。
(3)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构。
(4)有公司住所。
股东的首次出资经依法设立的验资机构验资并出具证明后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。
13.设立合伙企业需要具备什么条件?
合伙企业,是指依照《合伙企业法》的规定,在中国境内设立的,由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。
合伙企业及其合伙人的财产和合法权益受法律保护。
合伙企业往往由几个关系比较亲密,互相间比较信任的朋友组成,由于设立程序简单,又具有较大的灵活性,因此是被采用得比较多的经营组织形式之一。
设立合伙企业,应当具备下列条件:
(1)有二个以上合伙人。合伙人为自然人的,应当具有完全民事行为能力;
(2)有书面合伙协议;
(3)有合伙人认缴或者实际缴付的出资;
(4)有合伙企业的名称和生产经营场所;
(5)法律、行政法规规定的其他条件。
申请合伙企业设立登记,应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。法律、行政法规规定须报经有关部门审批的,应当在申请设立登记时提交批准文件。合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业的成立日期。
14.合伙企业的财产和经营管理权归谁所有?
合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照《合伙企业法》共同管理和使用。
合伙企业进行清算前,合伙人不得请求分割合伙企业的财产,但法律另有规定的除外。合伙企业中,各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企业事务的合伙人,对外代表合伙企业。其他合伙人就不再执行合伙企业事务,但他们有权监督执行事务的合伙人,检查其执行合伙企业事务的情况。
除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:
(1)改变合伙企业的名称;
(2)改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点;
(3)处分合伙企业的不动产;
(4)转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利;
(5)以合伙企业名义为他人提供担保;
(6)聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。
15.合伙企业的盈利和债务怎么分配?
合伙企业的利润,由合伙人依照合伙协议约定的比例分配;合伙协议未约定利润分配比例的,由各合伙人平均分配。
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人。
合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带清偿责任。合伙人由于承担连带责任,所清偿数额超过其应当承担的数额时,有权向其他合伙人追偿。
以合伙企业财产清偿合伙企业债务时,其不足的部分,由各合伙人用其在合伙企业出资以外的财产,按照合伙协议约定的比例分担;合伙协议未约定亏损分担比例的,由各合伙人平均分担。合伙协议不得约定由部分合伙人承担全部亏损。
16.房屋和土地使用权等可以作为出资吗?
根据《公司法》的规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资。但是,可以作为出资的非货币财产必须具备以下条件:
(1)必须是可以用货币估价并可以依法转让的;
(2)必须不属于法律、行政法规禁止作为出资的财产;
(3)全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十,即全体股东的非货币出资金额加起来不得高于有限责任公司注册资本的百分之七十。
对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。
17.登记机关对申请成为个体工商户材料依法审查后,应如何办理?
(1)申请材料齐全、符合法定形式的,当场予以登记;申请材料不齐全或者不符合法定形式要求的,当场告知申请人需要补正的全部内容;
(2)需要对申请材料的实质性内容进行核实的,依法进行核查,并自受理申请之日起15日内作出是否予以登记的决定;
(3)不符合个体工商户登记条件的,不予登记并书面告知申请人,说明理由,告知申请人有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。
予以注册登记的,登记机关应当自登记之日起10日内发给营业执照。
18.怎样设立个人独资企业?
个人独资企业,是指依照《个人独资企业法》在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
设立个人独资企业应当具备下列条件:①投资人为一个自然人;②有合法的企业名称;③有投资人申报的出资;④有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件;⑤有必要的从业人员。
设立个人独资企业或合伙企业,一般要经以下步骤:①咨询后领取并填写《名称(变更)预先核准申请书》、《指定(委托)书》,同时准备相关材料;②递交《名称(变更)预先核准申请书》,等待名称核准结果;③领取《企业名称预先核准通知书》,同时领取《企业设立登记申请书》;经营范围涉及前置审批的,办理相关审批手续;④递交申请材料,材料齐全,符合法定形式的,等候领取《准予行政许可决定书》;⑤领取《准予行政许可决定书》后,按照《准予行政许可决定书》确定的日期到工商局交费并领取营业执照。
19.个体工商户有哪些权利和义务?
个体工商户的字号名称、经营者、姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所应当登记,未经批准,不得擅自改变。
个体工商户应当每年在规定时间内,向所在地工商行政管理机关办理验照手续。逾期不办理且无正当理由的,工商行政管理机关有权收缴营业执照。
个体工商户歇业时,应当办理歇业手续,缴销营业执照。自行停业超过六个月的,由原登记的工商行政管理机关收缴营业执照。
个体工商户应当按照规定缴纳登记费和管理费。
个体工商户所需生产经营场地,当地人民政府应当纳入城乡建设规划,统筹安排。经批准使用的经营场地,任何单位和个人不得随意侵占。个体工商户生产经营所需原材料、燃料以及货源,需要由国有批发单位供应的,供应单位应当合理安排,不得歧视。
个体工商户可以凭营业执照在银行或者其他金融机构按有关规定,开立账户,申请贷款。个体工商户营业执照除工商行政管理机关依照法定程序可以扣缴或者吊销外,任何单位和个人不得扣缴或者吊销。
除法律、法规和省级人民政府另有规定者外,任何单位和个人不得向个体工商户收取费用。对擅自向个体工商户收取费用的,个体工商户有权拒付,各级工商行政管理机关有权予以制止。
个体工商户应当遵守国家法律和政策的规定,自觉维护市场秩序,遵守职业道德,从事正当经营,不得从事下列活动:①投机诈骗,走私贩私;②欺行霸市,哄抬物价,强买强卖;③偷工减料,以次充好,短尺少秤,掺杂使假;④出售不符合卫生标准的、有害人身健康的食品;⑤生产或者销售毒品、假商品、冒牌商品;⑥出售反动、荒诞、诲淫诲盗的书刊、画片、音像制品;⑦法律和政策不允许的其他生产经营活动。
个体工商户应当按照税务机关的规定办理税务登记、建立账簿和申报纳税,不得漏税、偷税、抗税。
个体工商户按规定请帮手、带学徒应当签订书面合同,约定双方的权利和义务,规定劳动报酬、劳动保护、福利待遇、合同期限等事项。所签合同受国家法律保护,不得随意违反。从事关系到人身健康、生命安全等行业的个体工商户,必须为其帮手、学徒向中国人民保险公司投保。
20.个体工商户可以到异地经营吗?
个体工商户可以持营业执照异地经营,但外出时必须向原登记的工商行政管理机关书面报告备案。异地工商行政管理机关同意接受后,收存其营业执照及其副本,发给临时营业执照,并加强管理。
在异地经营一年以上的个体工商户,由经营地的工商行政管理机关进行每年一次的验照。
个体工商户因故停业,应向原登记或经营地的工商行政管理机关报告,暂时交回营业执照及其副本或临时营业执照,在停业期间不缴纳管理费。
21.怎么防止因农村非法集资而上当受骗?
农村的非法集资种类繁多,特别是关于种植、养殖类的非法集资经常出现,都是以高额的利润来吸引众多的农民上当受骗。种植、养殖类的经营活动都是有自己的经济规律的,不可能在短期内见到很高的效果。所以,凡是说在短期内产生高额的利润回报的,都应当加以小心,很可能是集资活动。不要听到一些朋友、亲戚介绍的一些所谓有高额回报的种植、养殖活动就冒然参加,这样就容易上当受骗。
非法集资活动涉及内容广,表现形式多样。从目前案发情况看,主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类,主要表现有以下几种形式:
(1)借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资;
(2)以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资;
(3)通过认领股份、入股分红进行非法集资;
(4)通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资;
(5)以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资;
(6)利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资;
(7)利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品,如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资;
(8)对物业、地产等资产进行等份分割,通过出售其份额的处置权进行非法集资;
(9)以签订商品经销合同等形式进行非法集资;
(10)利用传销或秘密串联的形式非法集资;
(11)利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资;
(12)利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。
非法集资活动主要有以下四个方面的基本特征:一是未经有权机关依法批准;二是向社会不特定对象即社会公众筹集资金;三是承诺在一定期限内给出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息;四是以合法形式掩盖其非法集资的目的。
因此,凡是遇到有上述情况,农民要格外注意,千万不要一时贪图所谓的高额回报,而上当受骗。
22.怎样订立书面合同?
根据《合同法》的规定,书面合同是指可以有形地表现所载内容的合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等。
书面合同一般包括以下条款:
(1)当事人的名称或者姓名和住所;
(2)标的,比如农产品购销合同中双方买卖的各种农产品;
(3)数量;
(4)质量;
(5)价款或者报酬;
(6)履行期限、地点和方式;
(7)违约责任;
(8)解决争议的方法。
一般而言,各种经常发生的典型的合同都有范本,当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。
23.怎样订立抵押合同?
抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容:
(1)被担保的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
(4)抵押担保的范围,一般包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用;
(5)当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备上述规定内容的,可以补正。
订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
24.怎样订立质押合同?
出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
质押合同应当包括以下内容:
(1)被担保的主债权种类、数额;
(2)债务人履行债务的期限;
(3)质物的名称、数量、质量、状况;
(4)质押担保的范围;
(5)质物移交的时间;
(6)当事人认为需要约定的其他事项。
质押合同不完全具备上述规定内容的,可以补正。
出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。
25.什么样的合同才是有效的?
一份有效的合同应该具备以下条件:
(1)订立合同的当事人和当事人委托的代理人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
(2)当事人必须有真实的签订合同的意思。有下列情形之一的,合同无效:①一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;②恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;③以合法形式掩盖非法目的;④损害社会公共利益;⑤违反法律、行政法规的强制性规定的。
(3)合同的基本条款具备。
(4)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,必须办理批准、登记等手续。
26.什么情况下可以变更和撤销合同?
下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:
(1)因重大误解订立的;
(2)在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
需要注意的是,当事人行使撤销权是有限制的,有下列情形之一的,撤销权消灭:
(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;
(2)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
合同被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
27.合同履行中应该注意哪些问题?
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,适用下列规定:
(1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
(2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
(3)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。
(4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
(5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
(6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
执行政府定价或者政府指导价的,在合同约定的交付期限内政府价格调整时,按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的,遇价格上涨时,按照原价格执行;价格下降时,按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的,遇价格上涨时,按照新价格执行;价格下降时,按照原价格执行。
当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。
当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:
(1)经营状况严重恶化;
(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;
(3)丧失商业信誉;
(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。
28.合同当事人可以单方面解除合同吗?
根据《合同法》的规定,当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时,解除权人可以解除合同。
有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;
(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;
(3)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
(5)法律规定的其他情形。
法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭;法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。
合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。
29.签订购销合同时需要注意哪些问题?
购销合同属于买卖合同。根据《合同法》的规定,买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。
标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的,除法律另有规定或者当事人另有约定的以外,该标的物的知识产权不属于买受人。
标的物在订立合同之前已为买受人占有的,合同生效的时间为交付时间。
当事人没有约定交付地点或者约定不明确,事后没有达成协议,依照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的,适用下列规定:
(1)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;
(2)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险;出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。
出卖人多交标的物的,买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的,按照合同的价格支付价款;买受人拒绝接收多交部分的,应当及时通知出卖人。
分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
30.签订借款合同时需要注意哪些问题?
朋友之间借个百十来块钱是常有的事,这种借款一般也不需要签订什么书面合同。但是,借款数额较大时,最好是签订书面的借款合同,以免以后发生纠纷给自己带来不必要的损失。另外,向银行或者农村信用合作社贷款也必须签订书面合同。
根据《合同法》的规定,借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。签订借款合同时,要注意以下问题:
(1)内容和效力
除自然人之间借款另有约定的以外,借款合同采用书面形式,内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。订立借款合同,贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《担保法》的规定。自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。
(2)利率和利息
自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
办理贷款业务的金融机构贷款的利率,应当按照中国人民银行规定的贷款利率的上下限确定。
(3)违约
贷款人未按照约定的日期、数额提供借款,造成借款人损失的,应当赔偿损失;借款人未按照约定的日期、数额收取借款的,应当按照约定的日期、数额支付利息。
贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况。借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料。借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。
(4)还款和支付利息的时间
借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,事后没有达成协议,依照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的,借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。
借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,事后没有达成协议,依照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息;借款人提前偿还借款的,除当事人另有约定的以外,应当按照实际借款的期间计算利息。借款人可以在还款期限届满之前向贷款人申请展期。贷款人同意的,可以展期。
31.签订租赁合同时需要注意哪些问题?
居住是最基本的生活需要。村民将自己多余的房屋出租,外出务工者租住他人的房屋,在现在是很普遍的现象。除了房屋,向他人租赁价格昂贵的生产工具、建筑设备等也是常有的事。因此,签订租赁合同是很多人都可能遇到的情况。
签订租赁合同时,要注意以下问题:
(1)合同内容和形式
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。
租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁。
(2)租赁期间
租赁期限不得超过二十年。超过二十年的,超过部分无效。
租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。
(3)租赁物的使用和维修
出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。
承租人应当按照约定的方法使用租赁物。承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损耗的,不承担损害赔偿责任。
承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失。
出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。
承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。
承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物。承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。
(4)转租
承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。
(5)租金的支付
承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确,事后没有达成协议,依照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的,租赁期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付;租赁期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在租赁期间届满时支付。
承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。
因第三人主张权利,致使承租人不能对租赁物使用、收益的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金。
(6)买卖不破租赁和承租人的优先购买权
租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。
(7)合同的解除
因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。
租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。
(8)期满后合同继续有效的特殊情形
租赁期间届满,承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。
租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期。
32.签订承揽合同时需要注意哪些问题?
对于从事产品加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作的农民朋友来说,经常要签订和履行的主要是承揽合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。签订承揽合同时需要注意以下一些问题:
(1)承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。
(2)承揽人提供材料的,承揽人应当按照约定选用材料,并接受定作人检验。定作人提供材料的,定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料,应当及时检验,发现不符合约定时,应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料,不得更换不需要修理的零部件。
(3)承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的,应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的,应当赔偿损失。定作人中途变更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
(4)承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。承揽人在工作期间,应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。
(5)承揽人完成工作时,应当向定作人交付工作成果,并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
(6)定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,事后没有达成协议,依照合同有关条款或者交易习惯也不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。
(7)承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。承揽人应当按照定作人的要求保守秘密,未经定作人许可,不得留存复制品或者技术资料。共同承揽人对定作人承担连带责任,但当事人另有约定的除外。定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
33.设定担保有哪几种方式?
在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人经常要求债务人提供担保。因此,了解担保的各种方式,以及各种担保怎么设定是很有必要的。
根据《担保法》的规定,担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等。
保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
抵押,是指债务人或者第三人不转移对不动产和法律规定的某些财产的占有,将该财产作为债权的担保。在债务人不履行债务时,债权人有权依照《担保法》规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。在抵押担保中,债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押物。
质押,是指债务人或者第三人将其动产和权利凭证(如汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权等)移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照《担保法》规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。在质押担保中,债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。
留置,是指债权人按照保管合同、运输合同、加工承揽合同等占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
定金,是指当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。
34.哪些财产可以抵押?哪些财产不能抵押?
根据《担保法》的规定,下列财产可以抵押:
(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;
(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;
(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;
(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;
(6)依法可以抵押的其他财产。
抵押人可以将上述所列财产一并抵押。
根据《担保法》的规定,下列财产不得抵押:
(1)土地所有权;
(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权除外;
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5)依法被查封、扣押、监管的财产;
(6)依法不得抵押的其他财产。
抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
35.抵押房屋和土地时应该注意哪些问题?
根据《担保法》的规定,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押;以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
36.办理抵押登记的部门有哪些?
《担保法》规定抵押需要登记的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。应该办理登记的抵押物和登记部门如下:
(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;
(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;
(3)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;
(4)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;
(5)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。
办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者其复印件:
(1)主合同和抵押合同;
(2)抵押物的所有权或者使用权证书。
登记部门登记的资料,应当允许查阅、抄录或者复印。
37.使用留置担保方式应该注意哪些问题?
因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金,留置物保管费用和实现留置权的费用。当事人可以在合同中约定不得留置的物。
留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。
留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事责任。
债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。
债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。
留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
留置权因下列原因消灭:①债权消灭的;②债务人另行提供担保并被债权人接受的。
38.使用定金担保方式应该注意哪些问题?
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限,定金合同从实际交付定金之日起生效。
定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的百分之二十。
39.哪些发明创造可以申请专利?
根据《专利法》的规定,发明创造是指发明、实用新型和外观设计。授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。
实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别;不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:
(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
(2)在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;
(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。
对下列各项,不授予专利权:
(1)科学发现;
(2)智力活动的规则和方法;
(3)疾病的诊断和治疗方法;
(4)动物和植物品种;
(5)用原子核变换方法获得的物质;
(6)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
40.怎样申请商标注册?
根据《商标法》的规定,申请商标注册的,应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。
商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的,应当按商品分类表提出注册申请。注册商标需要在同一类的其他商品上使用的,应当另行提出注册申请。
注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请。注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的,应当提出变更申请。
为申请商标注册所申报的事项和所提供的材料应当真实、准确、完整。
41.侵犯注册商标专用权会导致什么后果?
根据《商标法》的规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:
(1)未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;
(2)销售侵犯注册商标专用权的商品的;
(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
(4)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;
(5)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
有上述侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时,认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具,并可处以罚款。
当事人对处理决定不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不履行的,工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求,可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。
对侵犯注册商标专用权的行为,工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的,应当及时移送司法机关依法处理。
42.经营者在经营中不得从事哪些不正当竞争行为?
经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。不正当竞争,是指经营者违反法律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
根据《反不正当竞争法》的规定,经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:
(1)假冒他人的注册商标;
(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;
(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;
(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争。
政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。
经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。
经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。
经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:
(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密;
(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知上述所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
所谓商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
经营者不得以排挤对手为目的,以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的,不属于不正当行为:
(1)销售鲜活商品;
(2)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;
(3)季节性降价;
(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
经营者不得从事下列有奖销售:
(1)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;
(2)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;
(3)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元。
经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。
经营者有上列不正当竞争行为的,将会受到法律的制裁。
43.因为虚假广告上当,可以找广告商索赔吗?
《消费者权益保护法》对此有专门的规定:消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。
44.民间借贷受法律保护吗?
民间借贷,是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效,因借贷产生的抵押相应有效。民间借贷是一种直接融资渠道,银行借贷则是一种间接融资渠道。民间借贷是民间资本的一种投资渠道,是民间金融的一种形式。自2003年以来,国家逐步放开了民间小额信贷的限制,并制定了一系列扶持政策,民间信贷产业得以快速发展。
根据《合同法》第二百一十一条规定:“自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。
一般来说,民间借贷是合法的,但必须是在法律允许的范围内,否则不受保护。民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过国家规定。公民与企业之间的借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。
实践中对于下列情形之一的,应当认定借贷合同无效:
(1)企业以借贷名义向职工非法集资。
(2)企业以借贷名义向社会非法集资。
(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款。
(4)其他违反法律、行政法规的借贷行为。
在民间借贷中,借贷双方最易产生矛盾的是利息。法律对此有明确规定:
(1)借贷双方对有无约定利率发生争议,又不能证明的,可以参照银行同类贷款利率计息。
(2)当事人约定了利率标准发生争议的,可以在最高不超过银行同类贷款利率的四倍的标准内确定其利率标准。
(3)在有息借贷中,利率可适当高于银行利率,但不得超过银行同类贷款利率的四倍,即不得搞高利贷。
(4)出借人不得将利息计入本金计算复利,否则不受法律保护。
(5)当事人因借贷外币、台币等发生纠纷的,出借人要求以同类货币偿还的,可以准许。借款人确无同类货币的,可以参照偿还时的外汇牌价折合人民币偿还。出借人要求支付利息的,可以参照中国银行的外币储蓄利率计息。
(三)进城务工
1.进城务工人员应具备哪些基本条件?
进城务工农民要达到法定劳动年龄,即年满16周岁,并且要有劳动能力。国家严禁用人单位雇用16周岁以下未成年人。
要具备必要的职业技能。我国实行"先培训,后就业"的原则,无论从事技术工作还是简单工作,都应接受岗前培训。
要具备独立承担民事责任的能力,并且不因外出务工而影响承担的法律责任和义务。比如,每个人都有赡养父母和抚养子女的义务,如果父母卧病在床或孩子未成年,而家中又没有其他人可以照顾他们,应不宜外出务工。
除以上条件外,还要符合所在的省、自治区、直辖市规定的外出务工的其他条件。
2.农民工进城务工前需要准备哪些证件?
进城务工需要办理以下证件:
(1)有效居民身份证;
(2)16-49周岁的育龄妇女还必须办理《流动人口婚育证明》,持本人身份证,以及1寸照片2张(如果已经结婚,就要带上结婚证),向户口所在地的村委会申请办理《婚育证明》。
(3)《外出人员就业登记卡》。在外出就业之前,需持本人身份证和其他必要的外出证明,在本人户籍所在地的劳动就业服务机构进行外出就业登记,领取《外出人员就业登记卡》。
(4)毕业证或学历证明。
(5)能证明自己特殊身份的证件,如转业军人证、复员军人证等。
(6)凡前往深圳、珠海或其他省(区)边境管理区就业的公民,必须申办《边境通行证》。
另外,在外出之前,最好带一些1寸和2寸的免冠照片,以备进城之后办理一些必要证件时使用。
3.农民工进城务工应具备哪些基本素质?
(1)身体素质。健康的身体是工作的基本条件,很难想象一个体弱多病的人能够承担繁重的体力劳动。即使从事轻松的工作,身体健康也是前提,所以进城务工必须有良好的身体素质。
(2)沟通能力。在城镇里必须面对许多陌生人,并要与他们打交道,如果没有良好的沟通能力,就不能让别人认识和了解自己,没办法交朋友,甚至影响正常的生活和工作。因此,必须具有一定的沟通能力。同时,学会说好普通话是十分重要的。
(3)专业技能。没有一技之长,就只能做一些简单劳动,不仅辛苦,收入也低;而有了一技之长,找工作就相对容易得多,而且报酬也较高,要想在城镇找到相对稳定的工作,并希望在城镇扎根,必须使自己有一技之长。
(4)思想道德素质。一个人的行为造成的影响在城镇比农村要大得多,有时候这种影响甚至是国际性的。要求进城务工要热爱祖国、积极上进、讲道德、讲文明、讲礼貌,有较强的法律意识,能自觉遵守公民道德公约和国家法律。
(5)心理素质。进城务工往往会遇到各种各样的挫折,挫折会引起人们的自卑感、怯懦感,甚至对抗心理。这些不良心理不仅影响自己的工作和生活,也会影响身心健康。因此,在进城务工之前,要做好吃苦受累和战胜各种困难的心理准备,在打工生活中不断锻炼自己,克服自卑,提高心理素质,增强自信和勇气。
4.农民工进城务工前应接受哪些方面的培训?
进城务工前培训的内容十分丰富,我们可以归纳为以下三个方面的内容:
(1)基本技能和技术操作规程的培训。包括不同行业、不同工种、不同岗位的技能培训,如车工、电工、装饰装修工、花卉园艺工、护理工、厨师、家用电子产品维修工等。
(2)政策、法律法规知识培训。如《劳动法》、《合同法》、《职业病防治法》、《治安管理处罚条例》等,增强务工者遵纪守法和利用法律保护自身权益的意识。
(3)安全常识和公民道德规范培训。如劳动安全、交通安全及公共道德、职业道德、城镇生活常识等,增强务工者适应城镇生活的能力,养成良好的公民道德意识。
常见的培训途径有以下几种:
(1)县、乡镇劳动服务机构举办的培训班。这些培训班的培训内容和就业去向一般具有针对性,有些是和招工单位联合进行的,培训结束后就可走上工作岗位。
(2)职业高中、技校、夜校和农业广播电视学校等专门的职业培训学校。诸如烹饪学校、驾驶学校、计算机培训学校、家电修理培训班等。这些学校专门从事各类专业的技能培训活动,具有较完善的办学设施、较强的师资力量,既可以学到较系统的知识,也可以在短时间内掌握一定的技术,是目前进城务工农民获得有关专业技能的重要渠道。
(3)电视学校或网络学校的培训。我们所处的时代是信息时代,电视、广播和网络给人们带来了大量的信息,是现代人们获得知识和技能的重要途径,被称为远程教育。目前国家通过远程教育开设了上百个可供选择的专业,越来越成为当代农村青年获得进城务工知识与技能的重要途径。
选择何种培训方式,需要根据自己的文化基础、经济实力、就业去向和兴趣等综合考虑。学习是一个持之以恒的过程,进城务工之前要学,进城务工之后,仍要不断地学习,这样才能不断提高自己的工作能力。
5.农民工进城务工的途径有哪些?
对打算进城务工的人来说,这可能是最实际的问题。它涉及怎样才能进城打工、和谁一起去打工的问题。概括来说,进城务工的途径主要有以下几种:
(1)从当地的乡、县劳动就业服务机构获取信息(比如乡、镇就业服务站、县劳动就业服务机构等)。这些部门负责所在地的劳动就业服务工作,承办农村劳动力跨省流动就业服务的具体事务,常年提供各类就业信息。
(2)老乡、亲友的介绍。这是目前农民进城务工最主要的途径。许多进城务工者就是在老乡和亲友的介绍下,一带十、十带百的出去打工的。在城镇务工的亲朋好友不仅有在城镇工作的经验,也了解进城务工的相关信息,特别是他们所在单位用工的信息。这些信息不仅可靠,而且竞争少,是获取务工信息简单有效的途径。
(3)用人单位直接到当地招用。有些城镇用人单位需要招用劳动力时,会派工作人员来到农村与劳动就业部门联系,直接在当地招工。这种途径,不仅可以节约找工作的时间,也可节省进城镇找工作的费用。给进城务工的农民提供了很大的方便。但要注意考查招工单位的真实性和可靠性,以免上当受骗。
(4)通过报纸、刊物、广播、电视、网络等途径来获得进城务工的信息,现在许多报刊都有专门刊登就业信息的版面,可以很容易就找到相关的务工信息。由于这些信息来源复杂,使用这些信息时要注意筛选,避免上当受骗。
6.农民工进城务工后原来承包的土地怎么办?
农民进城务工如何处理原来承包的土地,对于利用农民进城兼业的农民朋友来说,解决起来可能比较简单。因为外出打工仅是选择在农闲的时候,农忙的时候又回到农村,可以自己耕种承包的土地。
对于准备长期进城务工的农民朋友来说,如果没有其他家人或亲戚朋友耕种,可以将土地转包给其他希望耕种的人。将土地转包时,双方应签订书面合同,并向发包方(村委会)备案。避免今后可能发生的一些不必要的纠纷。
如果不想转给其他人耕种,可以到当地乡一级政府,按规定程序把土地交回村集体。特别需要注意的是,我国土地法明确规定不能撂荒土地,如果因进城务工而使承包的土地撂荒,属于违法行为。
7.农民工到达务工地点后,需要办理的证件、手续有哪些?
来到务工城镇后,必须办理以下证件和手续:
(1)《暂住证》。
(2)育龄妇女还必须办理《外来人员婚育证》或《暂住人口计划生育证》。
(3)《外来人员就业证》。
办完这些证件、手续后,务工生涯就开始了。外出务工,除居民身份证要随身携带外,其他有效证件最好能放在一个固定的地方妥善保管,以免丢失。否则,会给以后的工作和生活带来不必要的麻烦。
8.在务工的城镇如何办理《外来人员婚育证》?
进入城镇务工的育龄妇女,需要在到达城镇之后办理《外来人员婚育证》(或《暂住人口计划生育证》)时,需要凭家乡的乡(镇)一级人民政府开据的《流动人口婚育证明》,到务工居住地的乡(镇)人民政府或街道办事处计划生育办公室登记,经审查后就可以领取《外来人员婚育证》。
9.在外出务工地如何办理《暂住证》?
到达务工地以后,应该向管辖居住地的公安派出所及时申请办理暂住证。在办理《暂住证》时,应提交以下证件或证明材料:
(1)有效居民身份证。
(2)育龄妇女应提交《流动人口婚育证明》。
(3)1寸免冠照片3张。
使用《暂住证》要注意以下事项:
①《暂住证》具备有效期,居住超过有效期,应提前1周换领;
②《暂住证》需随身携带,以便查验;
③《暂住证》禁止转让、转借、涂改或伪造,违者依法处罚;
④如要离开务工城镇,在办理注销登记的同时,交回《暂住证》。
10.在务工的城镇如何办理《外来人员就业证》?
每一个在外省、市的务工者都应该持有该省、市的《外来人员就业证》。
《外来人员就业证》不需要务工者自己办理,应由用人单位来办理,务工者只需提供相关的证件和证明,由用人单位持下列证明、证件到劳动部门为其办理就业证。
(1)招用外地人员的批准文件(由用人单位提供)。
(2)外来务工者的有效身份证件。
(3)由劳动者暂住地公安机关核发的《暂住证》。
(4)《外出人员就业登记卡》。
(5)育龄妇女需暂住地计划生育部门核发的《外来人员婚育证》。
(6)法律、法规、规章中所规定的应提交的其他文件(由务工者或用人单位提供)。
但须注意的是,《外来人员就业证》有效期限最长为1年。《外来人员就业证》由发证机关进行年度注册,过期未进行年度注册的视为无效。《外来人员就业证》登记需要变更的,用人单位应该及时到发证机关办理变更登记,过期未进行变更登记的,或登记事项与持证人实际情况不符的,《外来人员就业证》同样视为无效。所以,此证必须按规定进行注册和变更登记。
如果不慎丢失《外来人员就业证》,应及时告诉务工单位,请务工单位重新申请补办,务工者个人需缴纳一定的手续费和证件工本费。
11.农民工进城务工主要有哪些类型?
农民进城务工的类型有多种,大体上可以归纳为以下几类:
(1)技术工。即包括工厂、建筑工地等领域从事的具有一技之长的工作,如瓦工、木工、焊工、管工、电工、车工等生产领域的技术工人,也包括厨师、理发师等服务业的人员。
(2)个体劳动者。如开报亭、特色小吃店,从事家电修理、裱糊字画、雕刻等。
(3)简单劳动职业者。如一般企业的体力劳动者、各类服务人员、保安人员、清洁工、洗衣工、搬运工等。
农民进城务工的类型正在朝着长期工和有一定技能的方向发展,随着农民进城就业有关政策和条件的完善,农民工可以从事的职业也会更加广泛。
12.进城务工对务工人员有什么限制吗?
首先是年龄的限制。为保护未成年人身心健康,保障其接受义务教育的权利,国务院《禁止使用童工规定》中规定,国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户等各种用人单位均不得招用不满16周岁的未成年人(即使用童工)。禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。
禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。任何单位或者个人使用童工或者为不满16周岁的未成年人介绍就业的,依法进行处罚,触犯刑律的,依法追究刑事责任。不满16周岁的未成年人的父母或者其他监护人允许其被用人单位非法招用的,所在地的乡(镇)人民政府、城市街道办事处以及村民委员会、居民委员会应当给予批评教育。
其次是某些行业对性别的限制。为依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康,《劳动法》和《女职工禁忌劳动范围的规定》中明确规定,禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动,包括建筑业脚手架的组建和拆除作业,以及电力、电信行业的高处架线作业,连续负重(指每小时负重次数在6次以上)每次超过20公斤、间断负重每次负重超过25公斤的作业,已婚待孕女职工禁忌从事铅、汞、苯、镉等有毒作业场所的作业等。
另外,不同的行业对劳动者的身体状况等也有不同的要求。但一般都要求劳动者身体健康,没有传染性疾病等。
13.什么是劳动合同,劳动合同包括什么内容?
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。
劳动合同应当具备以下条款:
(1)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
(2)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
(3)劳动合同期限;
(4)工作内容和工作地点;
(5)工作时间和休息休假;
(6)劳动报酬;
(7)社会保险;
(8)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
(9)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
14.没有签订劳动合同的劳动者权益能否得到保障?
与用人单位存在事实劳动关系的劳动者也依法享有劳动保障权利。
事实劳动关系,指的是用人单位招用劳动者后不按规定订立劳动合同,或者用人单位与劳动者以前签订过劳动合同,但是劳动合同到期后用人单位同意劳动者继续在本单位工作却没有与其及时续订劳动合同。
根据《劳动法》的规定,用人单位和与之形成劳动关系的劳动者,适用《劳动法》。事实劳动关系的双方当事人之间也存在劳动关系,因此,双方均享有劳动保障法律法规所规定的一切权利,并应履行劳动保障法律法规所规定的一切义务。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定:“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。”这表明对于用人单位与劳动者以前签订过劳动合同,劳动合同到期后形成的事实劳动关系,用人单位与劳动者均继续享有原劳动合同约定的权利,并应履行原劳动合同约定的义务。
存在事实劳动关系的劳动者在劳动保障权益受到用人单位侵害时,同签订劳动合同的劳动者一样,可以通过劳动保障监察、劳动争议仲裁、向人民法院起诉等途径,依法维护自身合法权益。
15.用人单位要求交纳保证金的行为合法吗?
现在,很多用人单位招用人员时,都要求求职者交纳一定的招聘费用、或者向被录用人员收取定金、保证金或抵押金(物)、扣押被录用人员的身份证等,这些行为都是违法的,求职者有权拒绝这些不合理的要求。
劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定,用人单位在与劳动者订立劳动合同时,不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。对违反以上规定的,应按照有关规定,由公安部门和劳动保障行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。
根据劳动保障部《劳动力市场管理规定》,禁止用人单位招用人员时向求职者收取招聘费用、向被录用人员收取保证金或抵押金、扣押被录用人员的身份证等证件。用人单位违反规定的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以1000元以下罚款;对当事人造成损害的,应承担赔偿责任。
16.《劳动合同法》对试用期有什么规定?
试用期是指用人单位对新招收的合同制职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。根据我国劳动法的规定,劳动合同可以规定试用期,其期限的长短由企业根据不同工种的实际情况确定,但最长不得超过六个月。
在劳动合同中规定试用期,一方面可以维护用人单位的利益,给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间,避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面,可以维护新招收职工的利益,使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期,既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务,同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。为了更好履行劳动合同,订立劳动合同的双方当事人在订立劳动合同之前,应当如实地介绍各自的情况,回答对方提出的询问。如果在规定的试用期内,当事人双方发现实际情况与对方介绍的情况不相符,有权在试用期内随时解除劳动合同。
劳动合同法针对滥用试用期、试用期过长问题做出了有针对性的规定。
(1)限定能够约定试用期的固定期限劳动合同的最短期限,并且在劳动法规定试用期最长不得超过六个月的基础上,根据劳动合同期限的长短,将试用期细化。具体规定是:
劳动合同期限在三个月以上的,可以约定试用期。也就是说,固定期限劳动合同能够约定试用期的最低起点是三个月。
劳动合同期限一年以上三年以下的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。这是针对用人单位不分情况,一律将试用期约定为六个月,劳动合同法的具体措施。
(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
这就涉及到对劳动合同中试用期性质的理解,试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。在录用劳动者时的试用期内这些情况已经基本搞清楚了。
(3)为遏制用人单位短期用工现象,不能所有劳动合同都可约定试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。在征求意见过程中,相当多的意见建议将可约定试用期的劳动合同的期限修改为一年以上。
(4)劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
17.什么是无固定期限劳动合同?
无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动合同法规定,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同:
(1)劳动者已在该用人单位连续工作满十年的;
(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(3)连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定的情形续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
这里所说的无确定终止时间,是指劳动合同没有一个确切的终止时间,劳动合同的期限长短不能确定,但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件,双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。一旦出现了法律规定的情形,无固定期限劳动合同也同样能够解除。
18.劳动合同法是如何规定非全日制用工的?
近年来,以小时工为主要形式的非全日制用工发展较快。这一用工形式突破了传统的全日制用工模式,适应了用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要,成为促进就业的重要途径。为了规范用人单位非全日制用工行为,保障劳动者的合法权益,促进非全日制就业健康发展,《劳动合同法》在总结以往政策执行情况的基础上,对相关内容进行了确认、修改、补充,从法律层面对非全日制用工做出与全日制用工不同的特别规范:对非全日制用工作了定义,规定非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立劳动合同的履行。
全日制用工劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同。
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议,而全日制用工的,应当订立书面劳动合同。
非全日制用工双方当事人不得约定试用期,全日制用工的,除以完成一定工作任务为期限的劳动合同和三个月以下固定期限劳动合同外,其他劳动合同可以依法约定试用期。
用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工;终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。全日制用工的,双方当事人应当依法解除或者终止劳动合同;用人单位解除或者终止劳动合同,应当依法支付经济补偿。
非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。而全日制用工的,工资应当至少每月支付一次。
19.劳动合同法对劳务派遣有哪些规定?
这些年,劳务派遣成为了一种新型的劳动用工方式,劳务派遣公司也如同雨后春笋般涌现,从最初适用于保姆、保安、保洁劳务人员到后来在建筑、采矿、交通运输、通讯、邮政、电力、化工等行业都广泛应用。与传统的用工方式相比,劳务派遣具有灵活性,但其特殊的三方关系也容易滋生弊端,容易被一些不良用人单位利用来逃避法律义务,损害劳动者的利益。因此在劳动合同法起草过程中对劳务派遣也存在较大的争论,最终,劳动合同法将劳务派遣定位于非主流劳动就业形式,在肯定劳务派遣地位的同时,也对其作出适当的限制,包括以下几点:
一是在设立上要求采取公司的组织形式,注册资本不得少于五十万元。
二是明确了劳务派遣的法律关系和三方当事人的权利义务,特别是明确规定了劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者负有的义务,如果给被派遣劳动者造成损害的,派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任,此外还规定要与劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位要按照当地最低工资标准向劳动者按月支付报酬。
三是规定劳务派遣应主要限于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。
四是规定派遣劳动者与其他劳动者具有同等的权利。
20.劳动合同法对违约金有哪些规定?
劳动者提前解除劳动合同,不管是否给用人单位造成损失,都需要支付违约金,这实际上是一种惩罚性的违约金条款。违约金条款的限定适用是劳动合同法的一大贡献。
劳动合同法明确规定违约金条款只适用于两者情况:一是用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以约定服务期和违约金,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。二是用人单位与劳动者约定竞业限制条款的,可以约定违约金,劳动者违反竞业限制约定的,应当向用人单位支付违约金。在适用违约金条款时,立法还作了特别限制,如规定违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用,用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。除了这两者情形之外,劳动合同法特别规定,“用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。
21.劳动者在什么情况下可以解除劳动合同?
劳动合同的解除,是指劳动合同有效成立后至终止前这段时期内,当具备法律规定的劳动合同解除条件时,因用人单位或劳动者一方或双方提出,而提前解除双方的劳动关系。
根据《劳动法》的规定,劳动者可以和用人单位协商解除劳动合同,也可以在符合法律规定的情况下单方解除劳动合同。
劳动合单方面解除劳动合同的,根据《劳动合同法》的规定,须提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
另外,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(2)未及时足额支付劳动报酬的;
(3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
(5)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
22.用人单位可以随便解除劳动合同吗?
根据《劳动合同法》的有关规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(2)严重违反用人单位的规章制度的;
(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(5)被依法追究刑事责任的。
另外,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
还有,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
(1)依照企业破产法规定进行重整的;
(2)生产经营发生严重困难的;
(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
(4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
裁减人员时,应当优先留用下列人员:
(1)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
(2)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
(3)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位依照以上规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
为了保护处于特定情况下的劳动者的特定权益,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得解除劳动合同:
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(6)法律、行政法规规定的其他情形。
23.最低工资标准对农民工适用吗?
“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下,由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括:延长工作时间的工资报酬,以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴,中班、夜班,高温、低温,有毒、有害及井下等特殊工作环境和劳动条件下的津贴,国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。
根据法律的规定,国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。由于我国幅员辽阔,每个地区的经济发展水平并不一致,因此,每个地方的最低工资标准也不一样。就目前来看,深圳、厦门、上海、江苏、浙江、北京、天津等地的最低工资标准相对较高。
对于最低工资标准是否适用于农民工的问题,《国务院关于解决农民工问题的若干意见》第一条就明确指出,抓紧解决农民工工资偏低和拖欠问题。严格规范用人单位工资支付行为,建立工资支付监控制度和工资保证金制度,确保农民工工资按时足额发放。严格执行最低工资制度,制定和推行小时最低工资标准。因此,最低工资标准对农民工也适用。
另外,最低工资标准是法定标准,具有强制性,所有企业必须依照执行。当事人一般不得约定更改。建议农民朋友外出务工时,先了解当地的最低工资标准,在与用人单位签订合同时,一定要注意自己的工资是否低于当地的最低工资标准,如果单位给出的工资没有达到当地的最低工资标准,应该及时指出并要求修改合同中有关工资部分的内容。
24.哪些情形可以认定为工伤?
劳动者在工作过程中因工作原因受到事故伤害或者患职业病,应认定为工伤。
根据《工伤保险条例》规定,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:①在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;②工作时间前后在工作场所内,从事与工作
有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;③在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;④患职业病的;⑤因工外出期间,由于工作原因受到伤害
或者发生事故下落不明的;⑥在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事
故伤害的;⑦法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
按照《职业病防治法》的规定,职业病是指劳动者在职业活动中,因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。
职工有下列情形之一的,视同工伤:①在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;②在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;③职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。下列情形不得认定为工伤或者视同工伤:①故意犯罪的;②醉酒或者吸毒;③自残或者自杀的。
25.工伤事故发生后,劳动者应该关注哪些问题?
(1)申请工伤认定
劳动者发生工伤后,应及时申请工伤认定。所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按上述规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其直系亲属自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。
提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》,并提交下列材料:
①劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料;
②医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。
(2)申请进行劳动能力鉴定
职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。
劳动功能障碍分为十个伤残等级,最重的为一级,最轻的为十级。
生活自理障碍分为三个等级:生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。
劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请,并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。
申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以在收到该鉴定结论之日起十五日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。
26.《认定工伤决定书》应当载明哪些事项?
(一)用人单位全称;(二)职工的姓名、性别、年龄、职业、身份证号码;(三)受伤害部位、事故时间和诊断时间或职业病名称、受伤害经过和核实情况、医疗救治的基本情况和诊断结论;(四)认定工伤或者视同工伤的依据;(五)不服认定决定申请行政复议或者提起行政诉讼的部门和时限;(六)作出认定工伤或者视同工伤决定的时间。
27.超过法定退休年龄的农民工在劳动中受伤,是否适用《工伤保险条例》?
《工伤保险条例》关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中伤亡,是否认定工伤的问题,未作规定,各地的规定也有所不同。比如,北京市人民政府公布的《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》,明确规定不予受理;上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局《关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》规定,可以享受劳动保险;山东省《贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》对此没有规定。
法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工,而且农民也无所谓何时退休。超过60周岁继续在城市务工的农民比较多,有些与用工单位形成劳动关系,依法应当保护这些务工人员的合法权益,给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看,也没有将这些人排除出去,既然用人单位已经实际用工,职工在工作时间受伤的,参照最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》的精神,应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。
最高人民法院在2010年3月17日作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应当适用〈工伤保险条例〉请示的答复》指出:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。
28.农民工与用人单位发生劳动争议后怎么办?
农民工与用人单位发生劳动争议后,可按照以下几个程序解决:(1)双方自行协商解决。当事人在自愿的基础上进行协商,达成协议。(2)调解程序。不愿双方自行协商或达不成协议的,双方可自愿申请企业调解委员会调解,对调解达成的协议自觉履行。调解不成的可申请仲裁。当事人也可直接申请仲裁。(3)仲裁程序。当事人一方或双方都可以向仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭应当先行调解,调解不成的,作出裁决。一方当事人不履行生效的仲裁调解书或裁决书的,另一方当事人可以申请人民法院强制执行。该程序是人民法院处理劳动争议必需的前置程序,也就是说,人民法院不直接受理没有经过仲裁程序的劳动争议案件。(4)法院审判程序。当事人对仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内将对方当事人作为被告向人民法院提起诉讼。人民法院按照民事诉讼程序进行审理,实行两审终审制。法院审判程序是劳动争议处理的最终程序。
(四)婚姻家庭
1.如何正确理解婚姻自由?
婚姻自由是我国婚姻法的基本原则,是指每个人都有对自己的婚姻依法自主决定,不受他人的干涉和强制的权利。婚姻自由,应包括以下三个方面内涵:(1)自愿、自主。当事人对自己的婚姻有自主决定,不受他人干涉和强制的权利。(2)婚姻自由包括结婚和离婚自由两个方面。(3)合法。婚姻自由并不意味着可以滥用自由,它要求婚姻的当事人自由地结婚或离婚时必须符合法律规定的条件和程序,符合法律规范和法律要求。
2.男女双方结婚需要什么条件?
根据我国《婚姻法》的规定,我国公民结婚需要满足以下条件:
(1)双方均没有配偶。
(2)双方自愿。结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。
(3)达到一定年龄。男方必须年满二十二周岁,女方必须年满二十周岁。
(4)双方不是直系血亲和三代以内的旁系血亲。
直系血亲,是指与自己同一血缘的亲属。从自身往上数的亲生父母、祖父母(外祖父母)等均为长辈直系血亲;从自身往下数的亲生子女、孙子女、外孙子女均为晚辈直系血亲。
旁系血亲,是指非直系血亲而在血缘上与自己同出一源的亲属。三代内的旁系血亲,是指由自己向上数至祖父母、外祖父母一代,或者向下数至孙子女、外孙子女一代的旁系血亲。凡兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹,以及姑和侄、舅和甥女等均属三代以内旁系血亲,均禁止结婚。当前特别要着重改变表兄弟姐妹可以结婚的传统习俗。
(5)没有患医学上认为不应当结婚的疾病。
医学上认为不应当结婚的疾病主要有以下几类:患性病未治愈的;重症精神病(包括精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病发病期间);先天痴呆症(包括重症智力低下者);非常严重的遗传性疾病。
(6)要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。取得结婚证才能确立夫妻关系,得到法律的保障。
3.怎样进行结婚登记?
现在很多农村地区还流行着结婚只办宴席不领证的习惯,没有领取结婚证的男女尽管在一起生活,并生儿育女,但并不是法律上的夫妻,夫妻关系也得不到法律的保护。因此,为了维护自己家庭的稳定,保护自己在婚姻关系中的权利,准备组建家庭共同生活的男女双方应该及时到婚姻登记机关进行结婚登记,领取结婚证。
男女双方满足上述条件后,应该亲自到乡(镇)人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府确定的婚姻登记具体机关办理结婚登记。
办理结婚登记,双方只需要出具本人的户口簿、身份证;以及签字声明本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系即可。
关于登记费用的问题,法律规定,婚姻登记机关除按收费标准向当事人收取工本费外,不得收取其他费用或者附加其他义务。
4.哪些情况下婚姻无效?
根据《婚姻法》和《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉的若干解释(一)》的规定,有下列情形之一的,婚姻无效:
(1)重婚的;
(2)有禁止结婚的亲属关系的;
(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;
(4)未到法定婚龄的。
有权依据《婚姻法》第十条规定,向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体,包括婚姻当事人及利害关系人。利害关系人包括:
(1)以重婚为由申请宣告婚姻无效的,为当事人的近亲属及基层组织。
(2)以未到法定婚龄为由申请宣告婚姻无效的,为未达法定婚龄者的近亲属。
(3)以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的,为当事人的近亲属。
(4)以婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈为由申请宣告婚姻无效的,为与患病者共同生活的近亲属。
当事人依法向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。人民法院审理宣告婚姻无效案件,对婚姻效力的审理不适用调解,应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出,即发生法律效力。
涉及财产分割和子女抚养的,可以调解。调解达成协议的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉。
5.结婚后夫妻之间有什么权利和义务?
根据《婚姻法》的规定,夫妻在家庭中地位平等;有各用自己姓名的权利;有参加生产、工作、学习和社会活动的自由。
夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。
夫妻有相互继承遗产的权利。在实践中,出现过夫妻结婚后不久男方就意外死亡,男方父母不允许女方继承男方遗产的情况,男方父母的这种行为就是违法的。只要是领取了结婚证的合法夫妻,就可以相互继承遗产。
6.结婚后家里的财产归谁所有?
根据《婚姻法》的规定,在婚姻关系存续期间,家庭的所有财产中,既可以有夫妻共同财产,也可以有夫妻的个人财产。
夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有。
以下财产为夫妻一方的财产:①一方的婚前财产。如女方父母给女儿的嫁妆,就属于女方的婚前财产;男方父母为儿子购买的新房,就属于男方的婚前财产;②一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;③遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;④一方专用的生活用品;⑤其他应当归一方的财产。
但是,夫妻可以通过书面约定改变上述这些财产的归属。比如夫妻可以在婚前约定婚后各自的收入仍然归各自所有,也可以约定婚前的财产在婚后归二人共同所有。但是,需要注意的是,这种约定应当采用书面形式。
7.重婚要承担什么法律后果?
婚姻法明令禁止重婚。任何人都不得同时有两个或两个以上的配偶,一切公开的或变相的一夫多妻、一妻多夫的结合都是非法的。违反一夫一妻制的结婚不予登记;已经成立合法婚姻的男女,只有在配偶死亡(包括宣告死亡)或离婚后,始得再行结婚。纳妾者亦应按重婚论处。重婚在民事上是婚姻无效的原因,在刑事上应依法追究犯罪者的责任。按照中国刑法的规定,有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,均须按重婚罪予以制裁。刑法第二百五十八条规定:有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处二年以下有期徒刑或者拘役。
8.怎样办理离婚?
离婚分为两种,一种是双方自愿离婚的,这种情况比较好处理,只要男女双方协商处理好子女的抚养问题和财产的分割问题后,携带双方的户口簿、身份证、结婚证、离婚协议书,到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记就可以了。
第二种是一方要求离婚的,这种情况可由有关部门进行调解或由一方直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:①重婚或有配偶者与他人同居的;②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;④因感情不和分居满二年的;⑤其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,人民法院也应准予离婚。
9.哪些情况下男方不得提出离婚?
为了充分保护女方在怀孕和哺育期间的权利,《婚姻法》规定,女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。
10.离婚后子女抚养问题怎么解决?
父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,可以向人民法院起诉,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活、教育和医疗费用等的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。
关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。
离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。
11.离婚时怎样分割财产和债务?
离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。
夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。
离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议清偿;协议不成时,由人民法院判决。
离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。
12.离婚时一方生活困难,另一方是否应给予适当帮助?
婚姻法第42条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。”
经济帮助需符合下列条件:(1)离婚时一方确有生活上的困难,且自身无力解决;(2)对方须有负担能力;(3)经济帮助是以离婚时发生或存在的为限,离婚后发生的生活困难,不能享受经济帮助;(4)这种经济帮助是适当的,视一方困难程度及对方负担能力而定。从程序上,经济帮助应先由当事人协议,协议不成的再由法院判决。
13.什么情况下可以要求离婚损害赔偿?
夫妻一方有下列情形之一,导致离婚的,无过错的一方有权请求损害赔偿,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿:
(1)重婚的。
(2)与他人同居的。这是指夫妻一方与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。偶然的出轨或所谓的“一夜情”都不是同居。
(3) 实施家庭暴力的。“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。
(4)虐待、遗弃家庭成员的。
需要注意的是,只有在夫妻双方离婚的前提下,上述赔偿请求才可能实现。无过错的一方在向法院提出赔偿请求时,应同时提起离婚诉讼。
14.对军婚有什么特别规定?
法律对军婚的保护,可以在一定程度上保障军人权利的行使,减轻军人的后顾之忧,稳定军心,巩固国防。
《婚姻法》规定,军人的配偶提出离婚的,应当征得军人的同意,但军人一方有重大过错的除外。这包含两层意思:一是在一般情况下,现役军人的非军人配偶一方提出离婚,必须要得到军人一方的同意,法院才能判决准予离婚。二是在军人一方有重大过错的情况下,无须得到军人的同意,经调解无效,法院可判决准予离婚。
军人一方有重大过错的,其非军人配偶提出离婚后,将承担以下法律后果:一是法院调解无效时判决准予离婚,而无须得到军人同意;二是根据修改后的婚姻法第46条规定承担离婚过错损害赔偿责任;三是当军人一方的重大过错超出民事责任范围、触犯刑律时,根据婚姻法第45条和刑法的有关规定承担刑事责任。
军人一方没有重大过错,其配偶坚决要求离婚,军人坚决不同意离婚,而夫妻感情确已破裂,法院是否可以判决准予离婚呢?按照婚姻法第33条的规定,这种情况是不能判决准予离婚的。
15.法律对遭到家庭暴力和虐待的受害者有哪些救济措施?
根据《婚姻法》的规定,实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。
对正在实施的家庭暴力,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会应当予以劝阻;公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员,受害人提出请求的,公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。
对遗弃家庭成员,受害人有权提出请求,居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。对遗弃家庭成员,受害人提出请求的,人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。
对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任。受害人可以依照《刑事诉讼法》的有关规定,向人民法院自诉;公安机关应当依法侦查,人民检察院应当依法提起公诉。
16.婚前给付的彩礼可以要求返还吗?
很多农村地区有在结婚前由男方给付女方一定彩礼的习惯。对很多农村贫困家庭来说,准备一笔结婚的彩礼经常会导致他们倾家荡产、负债累累、生活困难。如果在彩礼给付以后,双方并没有结婚或者结婚后很快又离婚的,双方往往会因为彩礼问题产生纠纷,甚至还出现过女婿为了索回彩礼而杀死岳母的案例。
那么,在什么情况下男方可以要回婚前付给女方的彩礼呢?
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》的相关规定,有下列情况之一的,男方可以要回婚前给付女方的彩礼:
(1)双方未办理结婚登记手续的;
(2)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;
(3)婚前给付并导致给付人生活困难的。
适用前(2)、(3)项的规定,应以双方离婚为条件。
17.我国公民在计划生育方面有哪些权利和义务?
实行计划生育是我国的基本国策。根据《人口与计划生育法》的规定,国家采取综合措施,控制人口数量,提高人口素质。国家依靠宣传教育、科学技术进步、综合服务、建立健全奖励和社会保障制度,开展人口与计划生育工作。国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女;符合法律、法规规定条件的,可以要求安排生育第二个子女。2013年11月15日,十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》对外发布,其中提到“坚持计划生育的基本国策,启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策”,这标志着“单独二孩”政策将正式实施。少数民族也要实行计划生育,具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。
我国公民在计划生育方面享有以下的权利:①依法生育的权利;②实行计划生育男女平等的权利;③获得计划生育、生殖健康信息和教育的权利;④获得避孕节育技术和生殖保健服务的权利;⑤获得知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施的权利;⑥获得法律法规和政府规章规定的奖励、优待、社会福利、社会保障、社会救助的权利和平等发展的权利;⑦公民实行计划生育,有人身权、财产权不受侵害的权利;⑧公民有获得法律救助的权利;⑨公民晚婚晚育,可以获得延长婚假、生育假的奖励或者其他福利待遇。
我国公民在计划生育方面应承担以下义务:①公民有依法实行计划生育的义务;②夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任;③公民有按照法律法规规定的条件依法规范生育行为的义务;④公民有自觉落实计划生育避孕节育措施,接受计划生育技术服务指导的义务;⑤公民应当协助人民政府开展人口与计划生育工作的义务;⑥违反法律法规规定条件生育子女的公民,有依法缴纳社会抚养费义务;⑦法律法规规定的其他义务。
18.我国公民的生育权包含哪些内容?
根据《人口与计划生育法》及其相关的规定,我国法律规定的生育权指公民享有生育子女及获得与此相关的信息和服务的权利。
生育权包括以下几部分内容:①自由而负责地决定生育子女的时间、数量和间隔的权利。②公民有生育的权利,也有不生育的自由。公民有权利选择生育与不生育,不生育也不应当受到歧视。③在生育权问题上夫妻之间享有平等的权利。从理论上说,生育是男女双方的共同行为,不可能依靠单方实现,因此,一方不能强迫另一方实现这个权利,这个权利应当是以双方协商为基础的,两个人共同的意愿才能实现。④生殖健康权。生殖健康表示人们能够有满意而且安全的性生活,有生育能力,可以自由决定是否和何时生育。
公民有权获得科学知识和信息、有避孕措施的知情权和安全保障权利以及患不孕症公民有获得咨询和治疗的权利。计划生育技术服务人员应当指导实行计划生育的公民选择安全、有效、适宜的避孕措施。
另外,实行计划生育的育龄夫妻可以免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务。免费提供的范围一般包括:避孕药具、放置和取出宫内节育器、绝育术、人工终止妊娠术、技术常规规定的各项医学检查、计划生育并发症的诊治等。妇女怀孕、生育和哺乳期间,按照国家有关规定享受特殊劳动保护并可以获得帮助和补偿。公民实行计划生育手术,享受国家规定的休假;地方人民政府可以给予奖励。
19.是否可以进行胎儿性别鉴定?
很多农村还存在“重男轻女”的封建思想,认为养儿子才能防老。由于国家对生育子女的数目又有限制,因此,很多人在怀孕后即去医院进行胎儿性别检查,查出是女胎就堕胎,这种行为直接导致了我国农村男女性别比重的严重失衡,也违反了我国的计划生育政策。
因此,《人口与计划生育法》明确规定,国家禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女。禁止歧视、虐待、遗弃女婴。
根据上述规定,国家严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定;严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。符合省、自治区、直辖市人口与计划生育条例规定生育条件,已领取生育服务证,拟实行中期以上(妊娠14周以上)非医学需要的终止妊娠手术的,需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡(镇)人民政府、街道办事处计划生育工作机构批准,并取得相应的证明。
已领取生育服务证,未经计划生育行政部门批准擅自终止妊娠的,乡(镇)人民政府、街道办事处或县级人民政府计划生育行政部门应当给予批评教育;在未确认事实前,暂不批准再生育的申请。
20.流动人口的计划生育由哪些部门负责和管理?
根据《流动人口计划生育工作条例》,县级以上地方人民政府领导本行政区域内流动人口计划生育工作,将流动人口计划生育工作纳入本地经济社会发展规划,并提供必要的保障;建立健全流动人口计划生育工作协调机制,组织协调有关部门对流动人口计划生育工作实行综合管理;实行目标管理责任制,对有关部门承担的流动人口计划生育工作进行考核、监督。
流动人口计划生育工作由流动人口户籍所在地和现居住地的人民政府共同负责,以现居住地人民政府为主,户籍所在地人民政府予以配合。
国务院人口和计划生育部门主管全国流动人口计划生育工作,制定流动人口计划生育工作规划并组织实施;建立流动人口计划生育信息管理系统,实现流动人口户籍所在地和现居住地计划生育信息共享,并与相关部门有关人口的信息管理系统实现信息共享。
县级以上地方人民政府人口和计划生育部门主管本行政区域内流动人口计划生育工作,落实本级人民政府流动人口计划生育管理和服务措施;组织实施流动人口计划生育工作检查和考核;建立流动人口计划生育信息通报制度,汇总、通报流动人口计划生育信息;受理并及时处理与流动人口计划生育工作有关的举报,保护流动人口相关权益。
县级以上人民政府公安、民政、人力资源社会保障、住房城乡建设、卫生、价格等部门和县级以上工商行政管理部门在各自职责范围内,负责有关的流动人口计划生育工作。
乡(镇)人民政府、街道办事处负责本管辖区域内流动人口计划生育工作,对流动人口实施计划生育管理,开展计划生育宣传教育;组织从事计划生育技术服务的机构指导流动人口中的育龄夫妻选择安全、有效、适宜的避孕节育措施,依法向育龄夫妻免费提供国家规定的基本项目的计划生育技术服务。
流动人口现居住地和户籍所在地的乡(镇)人民政府、街道办事处之间建立流动人口计划生育信息通报制度,及时采集流动人口计划生育信息,运用流动人口计划生育信息管理系统核实、通报流动人口计划生育信息。
21.流动人口怎样办理婚育证明?
流动人口中的成年育龄妇女在离开户籍所在地前,应当凭本人居民身份证到户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处办理婚育证明;已婚的,办理婚育证明还应当出示结婚证。婚育证明应当载明成年育龄妇女的姓名、年龄、公民身份号码、婚姻状况、配偶信息、生育状况、避孕节育情况等内容。
成年育龄妇女应当自到达现居住地之日起30日内提交婚育证明。成年育龄妇女可以向现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处提交婚育证明,也可以通过村民委员会、居民委员会向现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处提交婚育证明。
流动人口现居住地的乡(镇)人民政府、街道办事处应当查验婚育证明,督促未办理婚育证明的成年育龄妇女及时补办婚育证明;告知流动人口在现居住地可以享受的计划生育服务和奖励、优待,以及应当履行的计划生育相关义务。
22.流动人口夫妻拟生育子女时,应办理哪些手续?
已婚育龄流动人口申请在现居住地生育子女的,应当在其户籍所在地的县级人民政府计划生育行政管理部门或者乡(镇)人民政府、街道办事处按照当地有关规定办理生育证明材料。已婚育龄流动人口可以凭其户籍所在地的县级人民政府计划生育行政管理部门或者乡(镇)人民政府、街道办事处出具的生育证明材料,在现居住地生育子女。
跨省流动人口夫妻拟生育第一个子女,符合下列条件之一的,可由现居住地人口和计划生育部门按照现居住地有关规定办理生育服务证件:①男方为现居住地的户籍人口,女方因婚姻事实迁入现居住地或所生子女可随父落户的;②夫妻双方在现居住地共同居住1年以上,有稳定的职业和住所,且具有常住倾向的。
现居住地在为流动人口办理生育服务证件前,应向其户籍地了解有关情况,户籍地应在30日内予以情况反馈;办理生育服务证件后,现居住地应及时向其户籍地乡(镇)或街道计划生育工作机构通报有关情况。流动人口生育子女的户籍登记,按户籍管理有关规定执行。
跨省流动人口在现居住地办理一孩生育服务证件,应提交下列证明材料:①夫妻双方的《居民身份证》;②夫妻双方的《结婚证》;③《婚育证明》或户籍地乡(镇)、街道计划生育工作机构为其出具的婚育情况证明;④夫妻双方要求生育第一个子女的申请。
流动人口在办理计划生育有关证明时弄虚作假,导致不符合法律、法规规定的生育行为发生,由当事人承担相应的法律责任。
流动人口本人或现居住地人口和计划生育部门要求户籍地人口和计划生育部门出具婚育情况证明的,户籍地人口和计划生育部门应如实出具,无正当理由,不得拒绝。
流动人口申请再生育的,依照女方户籍地有关规定办理。户籍地人口和计划生育部门应依法审批,对符合生育规定的,不得拒绝和拖延。
23.流动人口计划生育的奖励和优惠政策由谁落实?
流动人口户籍地应依法落实流出人口的计划生育奖励政策;现居住地应当向流入人口提供与户籍人口同等的计划生育技术服务。
实行计划生育的流动人口育龄夫妻免费享受国家规定的基本项目的计划生育技术服务。
现居住地人口和计划生育部门应主动协调有关部门、社区,按照地方法规的有关规定,对实行计划生育的流动人口家庭,在就业、就医、子女入托、入学等方面提供优惠服务。
流动人口在现居住地如需计划生育、生殖健康宣传品、免费避孕药具,可到用工单位或现居住地计划生育服务机构或社区居(村)委会领取。
流动人口在现居住地如需进行计划生育、生殖健康、女性的孕(环)情及其他妇科病的检查,应到现居住地区、县计划生育技术服务机构接受服务。
对已婚育龄流动人口中独生子女的父母的奖励,由其户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处按照本省、自治区、直辖市的有关规定办理。
另外,为加强流动人口的计划生育工作,减轻流动人口的计划生育负担,法律规定,已婚育龄流动人口的节育手术费,有用工单位的,由用工单位负担;无用工单位的,先由本人支付,凭其现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处证明,由本人在其户籍所在地的乡(镇)人民政府或者街道办事处报销。
流动人口在现居住地实行计划生育手术发生的手术并发症,由现居住地县以上人口和计划生育部门按照国家人口计生委计划生育手术并发症鉴定管理有关规定负责受理、鉴定和处理工作。在现居住地实行计划生育手术发生的技术服务事故,按照《医疗事故处理条例》的有关规定处理。
24.父母子女间有哪些权利义务?
根据《婚姻法》的规定,父母对子女有抚养、教育和保护的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。
子女对父母有赡养扶助的义务。子女不履行赡养义务时,无劳动能力的或生活困难的父母,有要求子女付给赡养费的权利。
父母子女间的权利义务,不因为父母离婚或再婚而有所改变。
在农村,因年迈而丧失劳动能力的老人的生活在很大程度上要依靠儿女的帮助,在一些子女不自觉履行赡养义务的情况下,生活困难的父母可以向法院起诉,要求子女给付赡养费。
25.什么情况下要缴纳社会抚养费?
社会抚养费与超生罚款一样,属于经济限制性措施,属于补偿性的行政事业收费,要上缴财政。社会抚养费来源于超生罚款。不符合《人口与计划生育法》的规定生育子女的公民,应当依照规定缴纳社会抚养费。
社会抚养费的征收标准,分别以当地城镇居民年人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准,结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规规定生育子女的情节,确定征收数额。
根据《社会抚养费征收管理办法》的规定,社会抚养费的征收,按照下列规定办理:
(1)当事人的生育行为发生在其现居住地的,由现居住地县级人民政府计划生育行政部门按照现居住地的征收标准作出征收决定;
(2)当事人的生育行为发生在其户籍所在地的,由户籍所在地县级人民政府计划生育行政部门按照户籍所在地的征收标准作出征收决定;
(3)当事人的生育行为发生时,其现居住地或者户籍所在地县级人民政府计划生育行政部门均未发现的,此后由首先发现其生育行为的县级人民政府计划生育行政部门按照当地的征收标准作出征收决定。
当事人在一地已经被征收社会抚养费的,在另一地不因同一事实再次被征收社会抚养费。任何单位和个人不得违反法律、法规的规定擅自增设与计划生育有关的收费项目,提高社会抚养费征收标准。
26.祖孙之间、兄弟姐妹之间有抚养或赡养义务吗?
一般情况下,祖孙之间、兄弟姐妹之间没有抚养、扶养或赡养义务。但是,在某些特殊的情况下,为了保证未成年人和老人的利益,法律例外地规定了祖孙之间、兄弟姐妹之间关于抚养、扶养或赡养的义务,即:
(1)有负担能力的祖父母、外祖父母,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。
(2)有负担能力的兄、姐,对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹,有扶养的义务。由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹,对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐,有扶养的义务。
27.收养子女应该具备什么条件?
现在,“不孝有三,无后为大”、“多子多福”、“养儿防老”这些传统思想在很多地方还根深蒂固。许多人在自己不能生育,或者子女遭受意外后,都希望能收养一个小孩为自己养老送终。但是,收养子女并不是简单的事,需要具备法律规定的条件,没有得到法律认可的事实收养关系是得不到法律保护的。实践中有很多这样的例子:一对夫妇在养育一小孩很多年后,小孩的生父母找上门来了,最后只有眼睁睁看着小孩被带走。另外,私自收养的小孩,其户口、教育等问题也很难得到解决。
因此,准备收养小孩的夫妇或者个人应该事先了解法律对收养问题的规定。
(1)收养的对象必须是不满十四周岁的丧失父母的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童、生父母有特殊困难无力抚养的子女。
(2)只有孤儿的监护人、社会福利机构、有特殊困难无力抚养子女的生父母才可以作送养人。
(3)收养人应当同时具备下列条件:无子女;有抚养教育被收养人的能力;未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;年满三十周岁。
(4)收养人只能收养一名子女。收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童,可以不受收养人无子女和收养一名的限制。
(5)无配偶的男性收养女性的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。
(6)有配偶者收养子女,须夫妻共同收养。
(7)收养年满十周岁以上未成年人的,还应当征得被收养人的同意。
但是,收养三代以内同辈旁系血亲的子女,如叔叔收养侄女,可以不受其生父母有特殊困难无力抚养和小孩必须不满十四周岁的限制,也不需要年龄相差四十周岁以上。
收养应当向县级以上人民政府民政部门登记,收养关系自登记之日起成立。自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用法律关于父母子女关系的规定。
收养关系成立后,公安部门应当依照国家有关规定为被收养人办理户口登记。
28.收养关系可以解除吗?
根据《收养法》的规定,收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系,但收养人、送养人双方协议解除的除外,养子女年满十周岁以上的,应当征得本人同意。
收养人不履行抚养义务,有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益行为的,送养人有权要求解除养父母与养子女间的收养关系。送养人、收养人不能达成解除收养关系协议的,可以向人民法院起诉。
养父母与成年养子女关系恶化、无法共同生活的,可以协议解除收养关系。不能达成协议的,可以向人民法院起诉。
当事人协议解除收养关系的,应当到民政部门办理解除收养关系的登记。
29.收养关系解除会产生哪些法律后果?
根据《收养法》的规定,收养关系解除后,养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务关系即行消除,与生父母及其他近亲属间的权利义务关系自行恢复,但成年养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系是否恢复,可以协商确定。
收养关系解除后,经养父母抚养的成年养子女,对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母,应当给付生活费。因养子女成年后虐待、遗弃养父母而解除收养关系的,养父母可以要求养子女补偿收养期间支出的生活费和教育费。
生父母要求解除收养关系的,养父母可以要求生父母适当补偿收养期间支出的生活费和教育费,但因养父母虐待、遗弃养子女而解除收养关系的除外。
30.怎样立遗嘱?
遗产继承的方式有两种,一种是死亡公民在生前留有处分自己财产的有效遗嘱,这种情况下按遗嘱继承办理;第二种是死亡公民在生前没有留下有效的遗嘱,或者还有遗嘱没有涉及到的其他财产,那么,死亡公民的遗产或者遗嘱没有涉及到的部分遗产就按法律规定的方式处理。
(1)遗嘱的形式
遗嘱可以分为自书遗嘱、代书遗嘱、以录音形式立的遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱等。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写,签名,注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下,可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。
公证遗嘱是经公证机关公证的遗嘱。
上面所说的遗嘱见证人不能是无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人和与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
(2)遗嘱的效力
遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的,篡改的内容无效。无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。
遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。
遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
31.哪些人有权继承死者的遗产?
有权继承死者遗产的人(继承人)主要是死者的近亲属,包括配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等。在一些比较偏远的山区,人们认为女儿出嫁之后就被认为是成了婆家的人,与娘家没有经济关系了,因此也不允许出嫁的女儿继承娘家父母的遗产。这种看法是错误的。继承权对于男女而言都是平等的。
上述继承人又分为第一顺序继承人和第二顺序继承人。
第一顺序继承人是指:配偶、子女(包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女)、父母(包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母)、对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。
第二顺序继承人是指:兄弟姐妹(包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹)、祖父母、外祖父母。
继承开始后,由第一顺序继承人继承,第二顺序继承人不继承。只有没有第一顺序继承人继承的,才能由第二顺序继承人继承。
另外,在有些情况下,即使没有第一顺序继承人,比如被继承人的妻子、父母、子女都已经先于他死亡了,但他还有孙子女、外孙子女的,遗产应该由他的孙子女、外孙子女继承,而不是由第二顺序继承人继承。这种情况被称为“代位继承”,代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。
需要注意的是,如果上述范围内的继承人有下列行为之一的,将丧失继承权:①故意杀害被继承人的;②为争夺遗产而杀害其他继承人的;③遗弃被继承人的,或者虐待被继承人情节严重的;④伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。
32.遗产应该怎样分配?
一般而言,同一顺序继承人继承遗产的份额应当均等。但是,以下情况下,也可以不均等分配:(1)对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。(2)对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。(3)有扶养能力和有扶养条件的继承人,不尽扶养义务的,分配遗产时,应当不分或者少分。(4)继承人协商同意的。(5)对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分给他们适当的遗产。(6)遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。如果胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;胎儿出生时是死体的,保留的份额由被继承人的继承人来继承。
需要注意的是,夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产,除有约定的以外,如果分割遗产,应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有,其余的才是被继承人的遗产。
33.国家对土葬有什么要求?
根据国务院《殡葬管理条例》的规定,我国殡葬管理的方针是:积极地、有步骤地实行火葬,改革土葬,节约殡葬用地,革除丧葬陋俗,提倡文明节俭办丧事。
人口稠密、耕地较少、交通方便的地区,应当实行火葬;暂不具备条件实行火葬的地区,允许土葬。
允许土葬的地区,由省、自治区、直辖市人民政府划定,并由本级人民政府民政部门报国务院民政部门备案,县级人民政府和设区的市、自治州人民政府应当将公墓建设纳入城乡建设规划。
在允许土葬的地区,禁止在公墓和农村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遗体、建造坟墓。
34.遗体处理和丧事活动管理必须遵守哪些规定?
根据国务院《殡葬管理条例》的规定,在实行火葬的地区,国家提倡以骨灰寄存的方式以及其他不占或者少占土地的方式处理骨灰。县级人民政府和设区的市、自治州人民政府应当制定实行火葬的具体规划,将新建和改造殡仪馆、火葬场、骨灰堂纳入城乡建设规划和基本建设计划。要尊重少数民族的丧葬习俗;自愿改革丧葬习俗的,他人不得干涉。
遗体处理必须遵守下列规定:(1)运输遗体必须进行必要的技术处理,确保卫生,防止污染环境;(2)火化遗体必须凭公安机关或者国务院卫生行政部门规定的医疗机构出具的死亡证明。
办理丧事活动,不得妨害公共秩序、危害公共安全,不得侵害他人的合法权益。
禁止制造、销售封建迷信的丧葬用品。禁止在实行火葬的地区出售棺材等土葬用品。
(五)民生保障
1.什么是农村社会保障制度?
农村社会保障是以法律为依据,以国家、集体、农民投入为主体,对暂时或永久丧失劳动能力或因意外事故而在生活上发生困难的农户给予扶持和帮助的制度。
社会保障的首要目的是为生活困难的人提供保障,我国生活困难者主要集中于占中国人口绝大多数的农民之中,广大农民理应享受社会保障体系带来的利益。因此,农村社会保障体系是整个社会保障体系的重要组成部分。
完整的农村社会保障体系主要包括四方面的内容:社会保险、社会福利、社会救济和优抚安置。
农村社会保险是农村社会保障的核心,是较高层次的社会保障,从目前农村的实际情况看主要是养老保险。
农村社会福利是指为农村特殊对象和社区居民提供除社会保险和社会救济外的保障措施与公益性事业,其主要任务是为特定群体如老人、妇女、儿童等提供生活上的服务,并开展娱乐、康复等活动,逐步提高其生活水平。
农村社会救济是国家和社会对因各种特殊原因造成收入减少或中断,无法维持正常生活的那部分农民给予资金或物质帮助,从而保证他们最低生活需要的一种制度。主要体现在四个方面:①对贫困农民的救济;②对遭受灾害后的农民进行救济;③对长期患病农民的救助;④对孤儿、孤单老人的救助。
优抚安置主要是针对军人及其家属设立的有特定对象和特定内容的保障制度。
当前我国广大农村尚暴露于社会保障网之外,农村社会保障难以称之为体系。随着经济的发展和国家财力的增长,构建农村社会保障体系乃是大势所趋。目前,我国部分经济发达的农村地区已经开始社会保障体系构建的试点工作。
2.什么是新型农村社会养老保险?
2009年9月,国务院发布《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》,决定从2009年起开展新型农村社会养老保险(以下简称新农保)试点。新型农村社会养老保险之所以被称为新农保,是相对于以前各地开展的农村养老保险而言,过去的老农保主要是农民自己缴费,实际上是自我储蓄的模式,而新农保最大的特点是采取个人缴费、集体补助和政府补贴相结合的模式,有三个筹资渠道。特别是中央财政对地方进行补助,这个补助又是直接补贴到农民的头上。它是继取消农业税、农业直补、新型农村合作医疗等一系列惠农政策之后的又一项重大的惠农政策。
此外,不同于老农保主要建立农民个人账户的模式,新农保借鉴了目前城镇职工统账结合的模式。新农保在支付结构上分两部分:基础养老金和个人账户养老金,基础养老金由国家财政全部保证支付,这意味着农民60岁以后都将享受到国家普惠式的养老金。根据规划,将于2020年前全部实现所有农民都享有新农保。
3.新型农村社会养老保险如何筹集资金?
新农保基金由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。
(1)个人缴费。参加新农保的农村居民应当按规定缴纳养老保险费。参保人自主选择档次缴费,多缴多得。国家依据农村居民人均纯收入增长等情况适时调整缴费档次。
(2)集体补助。有条件的村集体应当对参保人缴费给予补助,补助标准由村民委员会召开村民会议民主确定。鼓励其他经济组织、社会公益组织、个人为参保人缴费提供资助。
(3)政府补贴。政府对符合领取条件的参保人全额支付新农保基础养老金,其中中央财政对中西部地区按中央确定的基础养老金标准给予全额补助,对东部地区给予50%的补助。
地方政府应当对参保人缴费给予补贴,补贴标准不低于每人每年30元;对选择较高档次标准缴费的,可给予适当鼓励,具体标准和办法由省(区、市)人民政府确定。对农村重度残疾人等缴费困难群体,地方政府为其代缴部分或全部最低标准的养老保险费。
4.农民参加新农保,享受什么待遇?
养老金待遇由基础养老金和个人账户养老金组成,支付终身。
中央确定的基础养老金标准为每人每月55元。地方政府可以根据实际情况提高基础养老金标准,对于长期缴费的农村居民,可适当加发基础养老金,提高和加发部分的资金由地方政府支出。
个人账户养老金的月计发标准为个人账户全部储存额除以139(与现行城镇职工基本养老保险个人账户养老金计发系数相同)。参保人死亡,个人账户中的资金余额,除政府补贴外,可以依法继承;政府补贴余额用于继续支付其他参保人的养老金。
5.农民领取养老金待遇要符合什么条件?
年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人,可以按月领取养老金。
新农保制度实施时,已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的,不用缴费,可以按月领取基础养老金,但其符合参保条件的子女应当参保缴费;距领取年龄不足15年的,应按年缴费,也允许补缴,累计缴费不超过15年;距领取年龄超过15年的,应按年缴费,累计缴费不少于15年。
6.为什么要建立农村合作医疗制度?
改革开放以来,农村的医疗卫生条件有了极大的改善,农村缺医少药的一般问题已基本解决。但是,由于多数地方农村医疗保障制度不健全,医疗费用完全靠个人支付,农民负担较重,因而出现部分农民看病难的问题。在农村贫困户中,因病致贫、因病返贫的现象时有发生。许多情况表明,疾病是导致贫困的重要原因,贫困又使疾病难以医治。目前所言“看病难”、“医疗难”,主要是指农民对医疗费用的承受能力问题。由于多数地区农村经济发展水平还不高,还不具备把农民医疗保障纳入社会医疗保险制度的条件,政府或集体经济也没有能力把农民医疗保障包起来,目前广大农民的医疗保障问题只能通过农民互助共济的方式来解决。建立农村合作医疗制度的意义是:(1)有利于从制度上为农民提供基本医疗保障,减轻农民医疗费用负担,缓解农村因病致贫和看病难问题,促进广大农民致富奔康;(2)有利于引导农民进行合理的健康投资,提高农民的健康水平,合理利用农村卫生资源,促进农村卫生事业发展;(3)建立农村合作医疗制度是执政为民、稳定农村、关心农民的民心工程,是实践科学发展观的体现,是政府的责任;(4)有利于促进城乡协调发展,是农村的一项基础性工作,也是全面建设小康社会的必然要求。
7.新农保与旧农保如何衔接?
原来已开展以个人缴费为主、完全个人账户农村社会养老保险(以下称老农保)的地区,要在妥善处理老农保基金债权问题的基础上,做好与新农保制度衔接。在新农保试点地区,凡已参加了老农保、年满60周岁且已领取老农保养老金的参保人,可直接享受新农保基础养老金;对已参加老农保、未满60周岁且没有领取养老金的参保人,应将老农保个人账户资金并入新农保个人账户,按新农保的缴费标准继续缴费,待符合规定条件时享受相应待遇。
8.为什么新型农村合作医疗制度要以保大病为主?
制度创新是农村合作医疗在新形势下的发展要求。目前农村的状况与改革开放前已经大不相同:农村卫生医疗网络基本健全,缺医少药的一般问题基本解决;农村交通状况大大改善,农民有病也可以到外就医;农村劳动力流动较大,不能限定其在特定的地点治病;农村合作医疗筹资水平较低,既保大病又保小病难以兼顾;农民的温饱问题已经基本解决,支付小病门诊费用困难相对不大,关键问题是大病住院对农民的生产生活影响较大。因此,新型农村合作医疗制度不是对传统合作医疗的简单恢复,而是要建立适应新形势的、区别于农村医疗服务体系的农村医疗保障制度。其特点是由政府组织、引导和支持,农民自愿参加,个人、集体和政府多方筹资,以大病统筹为主,通过互助共济形式,集中有限资金重点解决大病对农民造成的困难。
9.为什么要农民出资参加农村合作医疗?
这是合作医疗互助共济的性质决定的。享受合作医疗保障是要承担相应义务的,农民必须自己要参加。只有承担相应的义务,才能享有得到政府资助的权利。但是,确定合作医疗筹资标准一定要考虑农民的经济承受能力。有人提出,为什么不由政府设立一个基金解决群众就医问题?实际上,新型农村合作医疗已经体现了政府和集体的资金扶持,但政府和集体的资金是有限的,只有让大多数人参加进来,才能扩大合作医疗资金筹集能力。因此,除贫困人口外,对有能力的农户,应引导其自己出资参加合作医疗。即使少数经济条件较好的地方,也不应该由集体把农民应出资的部分包起来,否则农民还是不能养成自觉参加社会保障制度的习惯,农村医疗保障制度也就不可能真正建立起来。
10.为什么农村合作医疗筹资不属于农民负担?
合作医疗是农民互助共济的医疗保障,农民自愿交纳的合作医疗费属于农民个人消费性支出,不是农民负担项目,农民为参加合作医疗、抵御疾病风险而履行缴费义务不能视为增加农民负担。这是有政策依据的。这些资金完全用于农民医疗保障,而且政府和集体还要给予资金扶持。今后各级政府将每年增加扶持合作医疗发展的资金,将有效减轻农民的医疗费用负担。
11.为什么农村合作医疗要以农民自愿参加为原则?
农村合作医疗与城镇职工医疗保险不同,农民参加合作医疗以自愿为原则,不是法定义务,不能硬性要求农民参加,也不能硬性要求集体经济组织出资。这是由目前农村经济发展水平决定的。允许农民自愿参加,就不会人为加重农民负担,避免把好事办成坏事。然而农村合作医疗的性质又要求有一定数量的人参加才能正常运作,因此,农村基层组织要积极引导农民参加合作医疗保障制度,一方面要做好宣传、教育和发动工作,讲清互助共济的意义;另一方面,要根据财力状况给予扶持,引导农民参加。
12.为什么要提出农村合作医疗覆盖率目标?
“大数法则”是合作医疗的基本要求,参加的人数多,住院率就会相对下降,合作医疗互助共济的潜力也就越大;反之,参加的人数少,吸纳资金就少,住院率反而相对增加,就降低了合作医疗的保障能力。以一个统筹单位计,合作医疗参加人数达到60%以上,才能正常运作。因此,确定覆盖率的标准,首先是合作医疗自身运作的要求;其次,制定合作医疗覆盖率目标,也是一个地区社会发展的需要。有了明确的目标,才能集中领导、集中财力、集中人力、集中时间抓好这项工作,使解决农民群众“看病难”问题真正摆上各级政府的议事日程。但是,有的地方不顾农民的意愿和财政的承受能力,盲目追求高覆盖率,甚至要求达到100%,也是不切实际的。
13.为什么合作医疗资金要量入为出、略有节余?
一般人对合作医疗不能超支容易理解,但对合作医疗资金不宜节余过多认识不足。农村合作医疗以一年为一个周期,最大限度的享受保障是参加人的权利。合作医疗资金筹集水平有限,保障水平已经不高,如果再有较多资金节余,农民实际获益更低,既浪费了有限的资源,也起不到解决农民看病难问题的作用,还会影响农民参加的积极性。不合理的节余也会影响各方面对合作医疗制度的准确评价。从现有经验看,合作医疗当年资金节余一般可控制在总资金的10%。
14.农村五保供养的对象有哪些?
根据《农村五保供养工作条例》的规定,农村五保供养是指在吃、穿、住、医、葬方面给予村民的生活照顾和物质帮助。
农村五保供养的对象是老年、残疾或者未满十六周岁的村民,无劳动能力、无生活来源又无法定赡养、抚养、扶养义务人,或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力的,享受农村五保供养待遇。
农村五保供养对象不再符合上述规定的条件的,村民委员会或者敬老院等农村五保供养服务机构应当向乡、民族乡、镇人民政府报告,由乡、民族乡、镇人民政府审核并报县级人民政府民政部门核准后,核销其《农村五保供养证书》。
农村五保供养对象死亡,丧葬事宜办理完毕后,村民委员会或者农村五保供养服务机构应当向乡、民族乡、镇人民政府报告,由乡、民族乡、镇人民政府报县级人民政府民政部门核准后,核销其《农村五保供养证书》。
15.怎样申请农村五保供养?
享受农村五保供养待遇,应当由村民本人向村民委员会提出申请;因年幼或者智力残疾无法表达意愿的,由村民小组或者其他村民代为提出申请。经村民委员会民主评议,对符合《农村五保供养工作条例》第六条规定条件的,在本村范围内公告;无重大异议的,由村民委员会将评议意见和有关材料报送乡、民族乡、镇人民政府审核。
乡、民族乡、镇人民政府应当对申请人的家庭状况和经济条件进行调查核实;必要时,县级人民政府民政部门可以进行复核。申请人、有关组织或者个人应当配合、接受调查,如实提供有关情况。
16.农村五保供养的内容有哪些?
根据《农村五保供养工作条例》的规定,农村五保供养包括下列供养内容:
(1)供给粮油、副食品和生活用燃料;
(2)供给服装、被褥等生活用品和零用钱;
(3)提供符合基本居住条件的住房;
(4)提供疾病治疗,对生活不能自理的给予照料;
(5)办理丧葬事宜。
农村五保供养对象未满十六周岁或者已满十六周岁仍在接受义务教育的,应当保障他们依法接受义务教育所需费用。
农村五保供养对象的疾病治疗,应当与当地农村合作医疗和农村医疗救助制度相衔接。
农村五保供养标准不得低于当地村民的平均生活水平,并根据当地村民平均生活水平的提高适时调整。
17.农村五保供养一般采取什么形式?
农村五保供养对象可以在当地的农村五保供养服务机构集中供养,也可以在家分散供养。农村五保供养对象可以自行选择供养形式。
集中供养的农村五保供养对象,由农村五保供养服务机构提供供养服务;分散供养的农村五保供养对象,可以由村民委员会提供照料,也可以由农村五保供养服务机构提供有关供养服务。
乡、民族乡、镇人民政府应当与村民委员会或者农村五保供养服务机构签订供养服务协议,保证农村五保供养对象享受符合要求的供养。
村民委员会可以委托村民对分散供养的农村五保供养对象提供照料。
18.国家对妇女的劳动和社会保障权益有哪些特别的规定?
根据《妇女权益保障法》的规定,国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利,具体包括:
(1)各单位在录用职工时,除不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
(2)各单位在录用女职工时,应当依法与其签订劳动(聘用)合同或者服务协议,劳动(聘用)合同或者服务协议中不得规定限制女职工结婚、生育的内容。禁止录用未满十六周岁的女性未成年人,国家另有规定的除外。
(3)实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。
(4)在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面,应当坚持男女平等的原则,不得歧视妇女。
(5)任何单位均应根据妇女的特点,依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康,不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。
(6)任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。各单位在执行国家退休制度时,不得以性别为由歧视妇女。
(7)国家发展社会保险、社会救助、社会福利和医疗卫生事业,保障妇女享有社会保险、社会救助、社会福利和卫生保健等权益。国家提倡和鼓励为帮助妇女开展的社会公益活动。
(8)国家推行生育保险制度,建立健全与生育相关的其他保障制度。地方各级人民政府和有关部门应当按照有关规定为贫困妇女提供必要的生育救助。
19.国家对妇女的人身权利保护有哪些特别的规定?
根据《妇女权益保障法》的规定,国家保障妇女享有与男子平等的人身权利。具体包括:
(1)妇女的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他非法手段剥夺或者限制妇女的人身自由;禁止非法搜查妇女的身体。
(2)妇女的生命健康权不受侵犯。禁止溺、弃、残害女婴;禁止歧视、虐待生育女婴的妇女和不育的妇女;禁止用迷信、暴力等手段残害妇女;禁止虐待、遗弃病、残妇女和老年妇女。
(3)禁止拐卖、绑架妇女;禁止收买被拐卖、绑架的妇女;禁止阻碍解救被拐卖、绑架的妇女。各级人民政府和公安、民政、劳动和社会保障、卫生等部门按照其职责及时采取措施解救被拐卖、绑架的妇女,做好善后工作,妇女联合会协助和配合做好有关工作。任何人不得歧视被拐卖、绑架的妇女。
(4)禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。
(5)禁止卖淫、嫖娼。禁止组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫或者对妇女进行猥亵活动。禁止组织、强迫、引诱妇女进行淫秽表演活动。
(6)妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。禁止用侮辱、诽谤等方式损害妇女的人格尊严。禁止通过大众传播媒介或者其他方式贬低损害妇女人格。未经本人同意,不得以营利为目的,通过广告、商标、展览橱窗、报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物、网络等形式使用妇女肖像。
20.妇女的合法权益受到侵害怎样寻求救济?
妇女的合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法向仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院起诉。对有经济困难需要法律援助或者司法救助的妇女,当地法律援助机构或者人民法院应当给予帮助,依法为其提供法律援助或者司法救助。
妇女的合法权益受到侵害的,可以向妇女组织投诉,妇女组织应当维护被侵害妇女的合法权益,有权要求并协助有关部门或者单位查处。有关部门或者单位应当依法查处,并予以答复。
妇女组织对于受害妇女进行诉讼需要帮助的,应当给予支持。
妇女联合会或者相关妇女组织对侵害特定妇女群体利益的行为,可以通过大众传播媒介揭露、批评,并有权要求有关部门依法查处。
21.什么是九年制义务教育?
《义务教育法》规定,国家实行九年制义务教育。国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。
凡年满六周岁的儿童,不分性别、民族、种族,应当入学接受规定年限的义务教育。条件不具备的地区,可以推迟到七周岁入学。
义务教育可以分为初等教育和初级中等教育两个阶段。在普及初等教育的基础上普及初级中等教育。国家对接受义务教育的学生免收学费。国家设立助学金,帮助贫困学生就学。
22.可以放弃让孩子接受九年制义务教育的权利吗?
村民余某在城郊经营水产品,收入不菲。由于生意火爆,缺少人手,就让自己正上初中一年级的儿子辍学跟自己学做生意。学校老师上门做工作,余某认为,让孩子接受九年义务教育是国家给他的权利,现在他放弃这种权利并不违法。余某的这种想法正确吗?
为了提高全民的素质,保障每个孩子都有受教育的权利,《义务教育法》规定:各级人民政府及其有关部门应当履行本法规定的各项职责,保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人应当依法保证其按时入学接受并完成义务教育。依法实施义务教育的学校应当按照规定标准完成教育教学任务,保证教育教学质量。
社会组织和个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好的环境。凡年满六周岁的儿童,其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育;条件不具备的地区的儿童,可以推迟到七周岁。
适龄儿童、少年因身体状况需要延缓入学或者休学的,其父母或者其他法定监护人应当提出申请,由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门批准。
因此,父母不让学龄儿童入学接受教育是违法的,让孩子接受九年制义务教育既是一种权利,也是一种义务,不能随意放弃。
23.农村贫困孩子考上大学交不起学费怎么办?
高中和大学阶段不属于义务教育范围,因此,这些阶段的学杂费用应该由学生本人负担。对于大多数农村较贫困的家庭而言,高中阶段、特别是大学阶段的学费简直就是一个天文数字。但是,对大多数的农村家庭来说让子女进入接受更高等的教育无疑是改变孩子命运和改善家庭生活状况的主要途径之一,那么,怎么解决这一矛盾呢?为交不起大学学费的贫困生提供助学贷款是解决这一问题的主要途径。
中国人民银行、教育部、财政部联合发布的《关于国家助学贷款的管理规定(试行)》对国家助学贷款的申请等问题做了规定。
(1)国家助学贷款的范围
国家助学贷款适用于中华人民共和国(不含香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区)高等学校中经济确实困难的全日制本、专科学生。
(2)国家助学贷款的申请银行
中国工商银行为中国人民银行批准的国家助学贷款经办银行。各学校指定专门机构统一管理本校国家助学贷款工作,负责对申请贷款的学生进行资格初审;按期向学生贷款管理中心报送全校年度贷款申请报告。
经办银行负责确定国家助学贷款的具体发放金额,其中:用于学费的金额最高不超过借款学生所在学校的学费收取标准;用于生活费的金额最高不超过学校所在地区的基本生活费标准。
(3)国家助学贷款的申请程序
学生申请国家助学贷款必须具有经办银行认可的担保,担保人应当与经办银行订立担保合同。确实无法提供担保、家庭经济特别困难的学生,可以申请特困生贷款。特困生贷款由学校提出建议,报上级学生贷款管理中心审批后,由经办银行按有关规定办理贷款手续。
国家助学贷款的经办银行根据学生申请,具体确定每笔贷款的期限。
(4)国家助学贷款的偿还
国家助学贷款利率按中国人民银行公布的法定贷款利率和国家有关利率政策执行。财政部门对接受国家助学贷款的学生给予利息补贴。学生所借贷款利息的50%由财政贴息,其余50%由学生个人负担。财政部门每年按期、按规定向学生贷款管理中心拨付贷款贴息经费。
学生所借贷款本息必须在毕业后四年内还清。学生毕业前必须与经办银行重新确认或变更借款合同,并办理相应的担保手续。在借款期间学生出国(境)留学或定居者,必须在出国(境)前一次还清所借贷款本息,有关部门方可给予办理出国手续;凡需转学的学生,必须在其所在学校和经办银行与待转入学校和相应经办银行办理该学生贷款的债务划转后,或者在该学生还清贷款本息后,所在学校方可办理其转学手续;退学、开除和死亡的学生,其所在学校必须协助有关经办银行清收该学生贷款本息,然后方可办理相应手续。
特困生贷款到期无法收回部分,由提出建议的学校和学生贷款管理中心共同负责偿还(其中:学校偿还60%,学生贷款管理中心偿还40%)。
借款学生不能按期偿还贷款本息的,按中国人民银行有关规定计收罚息。
对未还清国家助学贷款的毕业生,其接收单位或者工作单位负有协助经办银行按期催收贷款的义务,并在其工作变动时,提前告知经办银行;经办银行有权向其现工作单位和原工作单位追索所欠贷款。
(5)国家助学贷款的申请方式
国家助学贷款实行学生每年申请、经办银行每年审批的管理方式。
(六)诉讼信访
1.如何让进一步提高执法司法公信力?
各级政法机关要严格依照法定权限和程序履行职责、行使权力,确保每一起案件的处理做到实体公正、程序公正、规范高效,经得起检验;要依法加大内部监督力度,促使执法办案中存在的问题依法及时得到解决,对于执法不严、裁判不公、徇私枉法等突出问题,要组织开展专项整治;要完善执法司法责任制,严格落实办案质量终身负责制,健全执法过错发现、调查、问责机制,严格倒查执法办案中存在问题的原因和责任,严肃查处错案背后的执法不公、不廉等问题;要把加强执法公开、扩大群众参与、接受群众监督作为依法处理涉法涉诉信访问题的重要内容,以公开确保公正、促进息诉。
2.违反合同的民事责任有哪些?
根据《民法通则》的规定,合同当事人一方违反合同,应根据对方当事人的要求承担继续履行和赔偿损失等责任。具体而言:
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。
当事人可以在合同中约定,一方违反合同时,向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。
当事人双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任。
当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。
合同的变更或者解除,不影响当事人要求赔偿损失的权利。
当事人一方由于上级机关的原因,不能履行合同义务的,应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施,再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。
3.承担民事责任的方式有哪些?
根据《民法通则》的规定,承担民事责任的方式主要有:①停止侵害;②排除妨碍;③消除危险;④返还财产;⑤恢复原状;⑥修理、重作、更换;⑦赔偿损失;⑧支付违约金;⑨消除影响、恢复名誉;⑩赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
4.饲养的动物造成他人损害的,由谁承担责任?
吴某为一养蜂专业户。赵某的小孩因为好奇,用棍子捅了吴某的蜂窝,结果被蜜蜂蜇伤,花去治疗费用近千元。赵某小孩的损失应该由谁承担?
根据《侵权责任法》的规定,饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。违反管理规定,未对动物采取安全措施造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。
但是因第三人的过错致使动物造成他人损害的,被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后,有权向第三人追偿。
因此,赵某小孩的损失由赵某自己负担。
5.危险作业造成的损失由谁负责?
根据《侵权责任法》的规定:
(1)从事高度危险作业造成他人损害的,应当承担侵权责任。
(2)民用核设施发生核事故造成他人损害的,民用核设施的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的,不承担责任。
(3)民用航空器造成他人损害的,民用航空器的经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意造成的,不承担责任。
(4)占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的,占有人或者使用人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的,可以减轻占有人或者使用人的责任。
(5)从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的,经营者应当承担侵权责任,但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的,不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。
6.正当防卫和紧急避险造成损害需要承担责任吗?
根据《侵权责任法》的规定:
(1)因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的责任。
(2)因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的责任。
7.未成年人、精神病人造成他人损害的民事责任由谁负责?
根据《民法通则》关于民事行为能力的规定,十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动; 其他民事活动由他的法定代理人代理, 或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。
不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人,可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。
根据《侵权行为法》的规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。
无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的,幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育、管理职责的,不承担责任;限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害,学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担侵权责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。
8.行政处罚有哪些种类?
根据《行政处罚法》的规定,公民、法人或者其他组织有违反行政管理秩序的行为的,应当给予行政处罚。行政处罚有以下几种:
(1)警告;
(2)罚款;
(3)没收违法所得、没收非法财物;
(4)责令停产停业;
(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;
(6)行政拘留;
(7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。
9.哪些情况下可以从轻、减轻和免除行政处罚?
根据《行政处罚法》的规定,对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。
不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。
精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。
当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:
(1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;
(2)受他人胁迫有违法行为的;
(3)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;
(4)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。
违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。
违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。上述规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
10.行政处罚过程中,被处罚人有那些权利?
根据《行政处罚法》的规定,公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。
另外,在行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定时,当事人还有要求听证的权利。当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。
11.哪些违法行为应该受到治安管理处罚?治安管理处罚的种类有哪些?
根据《治安管理处罚法》的规定,扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,尚不够刑事处罚的,由公安机关给予治安管理处罚。
治安管理处罚的种类分为:
(1)警告;
(2)罚款;
(3)行政拘留;
(4)吊销公安机关发放的许可证。
对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。
办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品,赌具、赌资,吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具,应当收缴,按照规定处理。
违反治安管理所得的财物,追缴退还被侵害人;没有被侵害人的,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。
12.哪些人违反治安管理可以从轻、减轻或者不予处罚?
根据《治安管理处罚法》的规定,已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚;不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。
精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的,应当给予处罚。
盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的,可以从轻、减轻或者不予处罚。
13.哪些违反治安管理的情形应该减轻处罚或者不予处罚?
对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照《治安管理处罚法》的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。
违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:
(1)情节特别轻微的;
(2)主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的;
(3)出于他人胁迫或者诱骗的;
(4)主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的;
(5)有立功表现的。
违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。六个月的期限,从违反治安管理行为发生之日起计算;违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
14.违反治安管理在哪些情形下应该从重处罚?
违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚:
(1)有较严重后果的;
(2)教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的;
(3)对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的;
(4)六个月内曾受过治安管理处罚的。
15.哪些违反治安管理的行为人受到行政拘留处罚可以不执行?
根据《治安管理处罚法》的规定,违反治安管理行为人有下列情形之一,依法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚:
(1)已满十四周岁不满十六周岁的;
(2)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的;
(3)七十周岁以上的;
(4)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。
16.治安管理处罚怎样执行?
对被决定给予行政拘留处罚的人,由作出决定的公安机关送达拘留所执行。
受到罚款处罚的人应当自收到处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。但是,有下列情形之一的,人民警察可以当场收缴罚款:①被处五十元以下罚款,被处罚人对罚款无异议的;②在边远、水上、交通不便地区,公安机关及其人民警察依照《治安管理处罚法》的规定作出罚款决定后,被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经被处罚人提出的;③被处罚人在当地没有固定住所,不当场收缴事后难以执行的。
人民警察当场收缴罚款的,应当向被处罚人出具省、自治区、直辖市人民政府财政部门统一制发的罚款收据;不出具统一制发的罚款收据的,被处罚人有权拒绝缴纳罚款。
被处罚人不服行政拘留处罚决定,申请行政复议、提起行政诉讼的,可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的,由被处罚人或者其近亲属提出担保人,或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金,行政拘留的处罚决定可以暂缓执行。
上述担保人应当符合下列条件:①与本案无牵连;②享有政治权利,人身自由未受到限制;③在当地有常住户口和固定住所;④有能力履行担保义务。担保人应当保证被担保人不逃避行政拘留处罚的执行。担保人不履行担保义务,致使被担保人逃避行政拘留处罚的执行的,由公安机关对其处三千元以下罚款。
被决定给予行政拘留处罚的人交纳保证金,暂缓行政拘留后,逃避行政拘留处罚的执行的,保证金予以没收并上缴国库,已经作出的行政拘留决定仍应执行。
行政拘留的处罚决定被撤销,或者行政拘留处罚开始执行的,公安机关收取的保证金应当及时退还交纳人。
17.什么是犯罪?
根据《刑法》的规定,一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。
故意犯罪,应当负刑事责任。过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。
行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。
18.哪些人犯罪可以或者应当从轻、减轻或者免除处罚?
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。但是已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。
因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。
已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。
精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。
又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
19.刑罚的种类有哪些?
刑罚分为主刑和附加刑。主刑的种类有:①管制;②拘役;③有期徒刑;④无期徒刑;⑤死刑。附加刑的种类有:①罚金;②剥夺政治权利;③没收财产。对于犯罪的外国人,可以独立适用或者附加适用驱逐出境。
主刑一般独立适用,附加刑可以附加于主刑适用,但也可以独立适用。
由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
20.什么是自首和立功?自首和立功对判刑有什么影响?
犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。
犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚;犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。
21.什么情况下可以被宣告缓刑?
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。对于累犯,不适用缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:
(1)遵守法律、行政法规,服从监督;
(2)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;
(3)遵守考察机关关于会客的规定;
(4) 离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。
对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。但是,有下列情形的除外:
(1)被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。
(2)被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。
22.什么情况下可以减刑?
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑;有下列重大立功表现之一的,应当减刑:
(1)阻止他人重大犯罪活动的;
(2)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的;
(3)有发明创造或者重大技术革新的;
(4)在日常生产、生活中舍己救人的;
(5)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的;
(6)对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期,判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的,不能少于十三年;人民法院依照规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于二十五年,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,不能少于二十年。
对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
无期徒刑减为有期徒刑的刑期,从裁定减刑之日起计算。
23.什么情况下可以被假释?
被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,假释后不致再危害社会的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。
被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。
对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响,对假释的犯罪分子,在假释考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法规定的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。
假释考验期限,从假释之日起计算。有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为十年。
被宣告假释的犯罪分子,应当遵守下列规定:
(1)遵守法律、行政法规,服从监督;
(2)按照监督机关的规定报告自己的活动情况;
(3)遵守监督机关关于会客的规定;
(4)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经监督机关批准。
被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,由公安机关予以监督,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。但是,有下列情况的除外:
(1)被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,或者在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依法实行数罪并罚。
(2)被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。
对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。
24.哪些情况下可以申请监外执行?
根据《刑事诉讼法》的规定,对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暂予监外执行:
(1)有严重疾病需要保外就医的;
(2)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。
对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯,或者自伤自残的罪犯,不得保外就医。
对于罪犯确有严重疾病,必须保外就医的,由省级人民政府指定的医院开具证明文件,依照法律规定的程序审批。发现被保外就医的罪犯不符合保外就医条件的,或者严重违反有关保外就医的规定的,应当及时收监。
对于被判处有期徒刑、拘役,生活不能自理,适用暂予监外执行不致危害社会的罪犯,可以暂予监外执行。
对于暂予监外执行的罪犯,由居住地公安机关执行,执行机关应当对其严格管理监督,基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督。
批准暂予监外执行的机关应当将批准的决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的,应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交批准暂予监外执行的机关,批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后,应当立即对该决定进行重新核查。
暂予监外执行的情形消失后,罪犯刑期未满的,应当及时收监。罪犯在暂予监外执行期间死亡的,应当及时通知监狱。
25.犯罪行为在什么情况下可以不再被追诉?
根据《刑法》的规定,犯罪经过下列期限不再追诉:
(1)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;
(2)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年;
(3)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;
(4)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。
在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制;被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。
追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
26.民事诉讼,应该向哪个地方的法院提起?
公民权利受到侵害后,向法院提起民事诉讼是解决纠纷最常用的办法之一。但是,提起民事诉讼必须向有管辖权的法院提起。
根据《民事诉讼法》的规定,一般情况下,对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。
但是,下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:
(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;
(2)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;
(3)对被劳动教养的人提起的诉讼;
(4)对被监禁的人提起的诉讼。
下列案件,由《民事诉讼法》规定的人民法院专属管辖:
(1)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
其他一些合同和侵权纠纷按以下规定确定起诉的人民法院:
(1)因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。
(2)因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
(3)因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
(4)因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼,由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
(5)因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
(6)因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
(7)因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
(8)因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
(9)因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖。
27.向法院提起民事诉讼必须符合哪些条件?
根据《民事诉讼法》的规定,起诉必须符合下列条件:
(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;
(2)有明确的被告;
(3)有具体的诉讼请求和事实、理由;
(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。
起诉状应当记明下列事项:①当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;②诉讼请求和所根据的事实与理由;③证据和证据来源,证人姓名和住所。
人民法院对符合上述规定条件的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:
(1)依照行政诉讼法的规定,属于行政诉讼受案范围的,告知原告提起行政诉讼;
(2)依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁;
(3)依照法律规定,应当由其他机关处理的争议,告知原告向有关机关申请解决;
(4)对不属于本院管辖的案件,告知原告向有管辖权的人民法院起诉;
(5)对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的裁定除外;
(6)依照法律规定,在一定期限内不得起诉的案件,在不得起诉的期限内起诉的,不予受理;
(7)判决不准离婚和调解和好的离婚案件,判决、调解维持收养关系的案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。
人民法院收到起诉状或者口头起诉,经审查,认为符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;认为不符合起诉条件的,应当在七日内裁定不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。
28.收集和提交证据时应注意哪些问题?
根据《民事诉讼法》的规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。证据有下列几种:
(1)书证。书证应当提交原件。
(2)物证。物证应当提交原物,提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。
(3)视听资料。人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。
(4)证人证言。凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。不能正确表达意志的人不能作证。
(5)当事人的陈述。人民法院对当事人的陈述,应当结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的,不影响人民法院根据证据认定案件事实。
(6)鉴定结论。人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
(7)勘验笔录。勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知,有义务保护现场,协助勘验工作。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。
证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,不得在公开开庭时出示。
经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据,人民法院也可以主动采取保全措施。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。
29.哪些情况下可以申请财产保全?
根据《民事诉讼法》的规定,人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
人民法院采取财产保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。
利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。人民法院接受申请后,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的,应当立即开始执行。申请人在人民法院采取财产保全措施后十五日内不起诉的,人民法院应当解除财产保全。
财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。
被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。
申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
30.哪些情况下可以申请先予执行?
根据《民事诉讼法》的规定,人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:
(1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;
(2)追索劳动报酬的;
(3)因情况紧急需要先予执行的。
人民法院裁定先予执行的,应当符合下列条件:
(1)当事人之间权利义务关系明确,不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的;
(2)被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,驳回申请。申请人败诉的,应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
31.在诉讼过程中冲击法庭、作伪证等行为要承担什么责任?
根据《民事诉讼法》的规定,人民法院对必须到庭的被告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。
诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。人民法院对哄闹、冲击法庭,侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序的人,依法追究刑事责任;情节较轻的,予以罚款、拘留。
诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(1)伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;
(2)以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;
(3)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;
(4)对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;
(5)以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;
(6)拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。
人民法院对有上述规定的行为之一的单位,可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
对个人的罚款金额,为人民币一千元以下。拘留的期限,为十五日以下。
被拘留的人,由人民法院交公安机关看管。在拘留期间,被拘留人承认并改正错误的,人民法院可以决定提前解除拘留。
32.上诉应该注意哪些问题?
根据《民事诉讼法》的规定,当事人不服地方人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
上诉应当递交上诉状。上诉状的内容,应当包括当事人的姓名,法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名;原审人民法院名称、案件的编号和案由;上诉的请求和理由。
上诉状应当通过原审人民法院提出,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的,第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。
33.怎样申请执行?
根据《民事诉讼法》的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行。
上述期限,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算,法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日计算。
执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行。
34.在什么情况下可以缓交、减交或者免交诉讼费用?
当事人交纳诉讼费用确有困难的,可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助。 诉讼费用的免交只适用于自然人。
当事人申请司法救助,符合下列情形之一的,人民法院应当准予免交诉讼费用:
(1)残疾人无固定生活来源的;
(2)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的;
(3)最低生活保障对象、农村特困定期救济对象、农村五保供养对象或者领取失业保险金人员,无其他收入的;
(4)因见义勇为或者为保护社会公共利益致使自身合法权益受到损害,本人或者其近亲属请求赔偿或者补偿的;
(5)确实需要免交的其他情形。
当事人申请司法救助,符合下列情形之一的,人民法院应当准予减交诉讼费用:
(1)因自然灾害等不可抗力造成生活困难,正在接受社会救济,或者家庭生产经营难以为继的;
(2)属于国家规定的优抚、安置对象的;
(3)社会福利机构和救助管理站;
(4)确实需要减交的其他情形。
人民法院准予减交诉讼费用的,减交比例不得低于30%。
当事人申请司法救助,符合下列情形之一的,人民法院应当准予缓交诉讼费用:
(1)追索社会保险金、经济补偿金的;
(2)海上事故、交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人请求赔偿的;
(3)正在接受有关部门法律援助的;
(4)确实需要缓交的其他情形。
35.什么情况下可以申请法律援助?
法律援助,是指由政府设立的法律援助机构组织法律服务机构及法律服务人员,为经济困难或者特殊案件当事人提供法律服务并减免法律服务费的一项法律保障制度。
根据《法律援助条例》的规定,公民对下列需要代理的事项,因经济困难没有委托代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助:
(1)依法请求国家赔偿的;
(2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
(3)请求发给抚恤金、救济金的;
(4)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;
(5)请求支付劳动报酬的;
(6)主张因见义勇为行为产生的民事权益的;
(7)请求给予工伤待遇的;
(8)请求因交通事故引起的人身损害赔偿的;
(9)主张因家庭暴力行为产生的民事权益的。
刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向法律援助机构申请法律援助:
(1)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;
(2)公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;
(3)自诉案件的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的。
各级政法机关要在党委和政府的领导和支持下,统筹解决信访群众的法律问题和实际困难。对于因执法问题给当事人造成伤害或损失的,依法予以纠错、补偿。对于因遭受犯罪侵害或民事侵权,无法经过诉讼获得有效赔偿,造成当事人生活困难,符合救助规定的,及时给予司法救助。对于给予司法救助后仍然存在实际困难的,通过民政救济、社会救助等方式帮助解决实际困难。
36.怎样申请法律援助?
首先,确定申请法律援助的地点。
(1)请求国家赔偿的,向赔偿义务机关所在地的法律援助机构提出申请;
(2)请求给予社会保险待遇、最低生活保障待遇或者请求发给抚恤金、救济金的,向提供社会保险待遇、最低生活保障待遇或者发给抚恤金、救济金的义务机关所在地的法律援助机构提出申请;
(3)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的,向给付赡养费、抚养费、扶养费的义务人住所地的法律援助机构提出申请;
(4)请求支付劳动报酬的,向支付劳动报酬的义务人住所地的法律援助机构提出申请;
(5)主张因见义勇为行为产生的民事权益的,向被请求人住所地的法律援助机构提出申请;
(6)因刑事诉讼申请法律援助的,应当向审理案件的人民法院所在地的法律援助机构提出申请。被羁押的犯罪嫌疑人的申请由看守所在24小时内转交法律援助机构,申请法律援助所需提交的有关证件、证明材料由看守所通知申请人的法定代理人或者近亲属协助提供。
申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,可以由其法定代理人代为提出申请;其次,准备好公民申请法律援助的证件和证明材料,主要有:
(1)身份证或者其他有效的身份证明,代理申请人还应当提交有代理权的证明;
(2)经济困难的证明;
(3)与所申请法律援助事项有关的案件材料。
申请应当采用书面形式,填写申请表;以书面形式提出申请确有困难的,可以口头申请,由法律援助机构工作人员或者代为转交申请的有关机构工作人员作书面记录。
法律援助机构收到法律援助申请并审查后,对符合法律援助条件的,应当及时决定提供法律援助;对不符合法律援助条件的,应当书面告知申请人理由。
申请人对法律援助机构作出的不符合法律援助条件的通知有异议的,可以向确定该法律援助机构的司法行政部门提出,司法行政部门应当在收到异议之日起五个工作日内进行审查,经审查认为申请人符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助机构及时对该申请人提供法律援助。
37.遭受人身损害后,可以要求赔偿哪些费用?
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿上述规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人还可以向人民法院请求侵害人赔偿精神损害抚慰金。
38.遭受人身损害后,怎么计算赔偿额?
事先了解赔偿数额的计算方式,可以大致计算出可能获得的赔偿,在与对方协商解决问题的时候就能有一个衡量的标准。
(1)医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
(2)误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
(3)护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
(4)交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
(5)住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
(6)受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。
(7) 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
(8)残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。
(9)残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
(10)丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准,以六个月总额计算。
(11)被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
(12)被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
(13)死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
另外,赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的,残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准,依照上述原则确定。
39.哪些情况下可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害?
根据《民法通则》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等的规定,自然人因下列权利遭受非法侵害,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理:
(1)生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等人格权利遭受非法侵害的;
(2)侵权人违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的;
(3)非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的;
(4)自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的:
①以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;
②非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;
③非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
(5)具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的。
40.精神损害赔偿有哪几种方式?
根据《民法通则》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等的规定,因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害,造成严重后果的,人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外,可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
精神损害抚慰金包括以下方式:
(1)致人残疾的,为残疾赔偿金;
(2)致人死亡的,为死亡赔偿金;
(3)其他损害情形的精神抚慰金。
41.向法院提起民事诉讼的时效是多长?
权利受到侵害后,一定要积极行使自己的权利,如果不能协商解决,应及时向法院提起民事诉讼,否则,超过法律规定的期间,权利就很难得到保护了。
根据《民法通则》的规定,向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为二年,但是,下列的诉讼时效期间为一年:
(1)身体受到伤害要求赔偿的;
(2)出售质量不合格的商品未声明的;
(3)延付或者拒付租金的;
(4)寄存财物被丢失或者损毁的。
诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。
超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。
在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。
诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。
法律对诉讼时效另有规定的,依照法律规定。
42.哪些纠纷可以通过仲裁解决?
根据《仲裁法》的规定,平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷,可以向仲裁委员会请求仲裁。
但是,下列纠纷不能仲裁:
(1)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;
(2)依法应当由行政机关处理的行政争议。
43.怎样订立仲裁协议?
根据《仲裁法》的规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。
仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:①请求仲裁的意思表示;②仲裁事项;③选定的仲裁委员会。
有下列情形之一的,仲裁协议无效:①约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;②无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;③一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。
仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。
当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。
44.怎样申请仲裁?
当事人申请仲裁应当符合下列条件:①有仲裁协议;②有具体的仲裁请求和事实、理由;③属于仲裁委员会的受理范围。
当事人申请仲裁,应当向仲裁委员会递交仲裁协议、仲裁申请书及副本。仲裁申请书应当载明下列事项:①当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;②仲裁请求和所根据的事实、理由;③证据和证据来源、证人姓名和住所。
仲裁委员会收到仲裁申请书之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知当事人;认为不符合受理条件的,应当书面通知当事人不予受理,并说明理由。
仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后,应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在首次开庭前提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。
申请人可以放弃或者变更仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,有权提出反请求。
一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因,可能使裁决不能执行或者难以执行的,可以申请财产保全。当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。
申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的,应当向仲裁委员会提交授权委托书。
45.哪些情况下可以申请行政复议?
根据《行政复议法》的规定,有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依照《行政复议法》申请行政复议:
(1)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;
(2)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;
(3)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;
(4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;
(5)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;
(6)认为行政机关变更或者废止农业承包合同,侵犯其合法权益的;
(7)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;
(8)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书,或者申请行政机关审批、登记有关事项,行政机关没有依法办理的;
(9)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;
(10)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的;
(11)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。
公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:①国务院部门的规定;②县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;③乡、镇人民政府的规定。上述所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。
不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
46.怎样申请行政复议?
根据《行政复议法》的规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请;但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的,申请期限自障碍消除之日起继续计算。
申请人申请行政复议,可以书面申请,也可以口头申请;口头申请的,行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。
有权申请行政复议的公民死亡的,其近亲属可以申请行政复议。有权申请行政复议的公民为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,其法定代理人可以代为申请行政复议。有权申请行政复议的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。
同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。
公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的,作出具体行政行为的行政机关是被申请人。
对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。
对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的,向上一级主管部门申请行政复议。
对地方各级人民政府的具体行政行为不服的,向上一级地方人民政府申请行政复议。
对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的,向该派出机关申请行政复议。
对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照《行政复议法》的规定作出最终裁决。
对其他行政机关、组织的具体行政行为不服的,按照下列规定申请行政复议:
(1)对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的,向设立该派出机关的人民政府申请行政复议;
(2)对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定,以自己的名义作出的具体行政行为不服的,向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议;
(3)对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的,分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议;
(4)对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的,向其共同上一级行政机关申请行政复议;
(5)对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的,向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。
有上述所列情形之一的,申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请。
公民、法人或者其他组织申请行政复议,行政复议机关已经依法受理的,或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼,人民法院已经依法受理的,不得申请行政复议。
47.哪些情况下可以向法院提起行政诉讼?
根据《行政诉讼法》的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权向人民法院提起诉讼。人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼。
(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;
(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;
(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;
(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;
(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;
(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;
(7)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的;
(8)法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:
(1)国防、外交等国家行为;
(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;
(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;
(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。
48.什么情况下可以向有关行政机关提出信访事项?
根据国务院《信访条例》的规定,信访人对下列组织、人员的职务行为反映情况,提出建议、意见,或者不服下列组织、人员的职务行为,可以向有关行政机关提出信访事项:
(1)行政机关及其工作人员;
(2)法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织及其工作人员;
(3)提供公共服务的企业、事业单位及其工作人员;
(4)社会团体或者其他企业、事业单位中由国家行政机关任命、派出的人员;
(5)村民委员会、居民委员会及其成员。
对依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求,信访人应当依照有关法律、行政法规规定的程序向有关机关提出。
各级人民政府、县级以上人民政府工作部门应当向社会公布信访工作机构的通信地址、电子信箱、投诉电话、信访接待的时间和地点、查询信访事项处理进展及结果的方式等相关事项。
各级人民政府、县级以上人民政府工作部门应当在其信访接待场所或者网站公布与信访工作有关的法律、法规、规章,信访事项的处理程序,以及其他为信访人提供便利的相关事项。
49.信访过程中应注意哪些问题?
根据《信访条例》的规定,信访人对各级人民代表大会以及县级以上各级人民代表大会常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围内的信访事项,应当分别向有关的人民代表大会及其常务委员会、人民法院、人民检察院提出。
信访人采用走访形式提出信访事项,应当向依法有权处理的本级或者上一级机关提出;信访事项已经受理或者正在办理的,信访人在规定期限内向受理、办理机关的上级机关再提出同一信访事项的,该上级机关不予受理。
信访人提出信访事项,一般应当采用书信、电子邮件、传真等书面形式;信访人提出投诉请求的,还应当载明信访人的姓名(名称)、住址和请求、事实、理由。有关机关对采用口头形式提出的投诉请求,应当记录信访人的姓名(名称)、住址和请求、事实、理由。
信访人采用走访形式提出信访事项的,应当到有关机关设立或者指定的接待场所提出。多人采用走访形式提出共同的信访事项的,应当推选代表,代表人数不得超过五人。
50.为什么要依法处理涉法涉诉信访问题?总体思路是什么?
依法处理涉法涉诉信访问题,事关最广大人民群众根本利益,事关国家法制统一、尊严、权威,事关党执政地位巩固和国家长治久安。改革涉法涉诉信访工作机制,依法处理涉法涉诉信访问题,既是贯彻落实党的十八大和十八届三中全会精神的要求,又是贯彻实施修改后的刑事诉讼法、民事诉讼法的实际行动;既是全面推进依法治国的需要,又是维护人民群众合法权益的具体体现。
改革涉法涉诉信访工作机制、依法处理涉法涉诉信访问题的总体思路是:改变经常性集中交办、过分依靠行政推动、通过信访启动法律程序的工作方式,把解决涉法涉诉信访问题纳入法治轨道,由政法机关依法按程序处理,依法纠正执法差错,依法保障合法权益,依法维护公正结论,保护合法信访、制止违法闹访。努力实现案结事了、息诉息访,实现维护人民群众合法权益与维护司法权威的统一。
51.信访过程中禁止的行为有哪些?
根据《信访条例》的规定,信访人在信访过程中应当遵守法律、法规,不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民的合法权利,自觉维护社会公共秩序和信访秩序,不得有下列行为:
(1)在国家机关办公场所周围、公共场所非法聚集,围堵、冲击国家机关,拦截公务车辆,或者堵塞、阻断交通的;
(2)携带危险物品、管制器具的;
(3)侮辱、殴打、威胁国家机关工作人员,或者非法限制他人人身自由的;
(4)在信访接待场所滞留、滋事,或者将生活不能自理的人弃留在信访接待场所的;
(5)煽动、串联、胁迫、以财物诱使、幕后操纵他人信访或者以信访为名借机敛财的;
(6)扰乱公共秩序、妨害国家和公共安全的其他行为。
违反上述规定的,有关国家机关工作人员应当对信访人进行劝阻、批评或者教育。经劝阻、批评和教育无效的,由公安机关予以警告、训诫或者制止;违反集会游行示威的法律、行政法规,或者构成违反治安管理行为的,由公安机关依法采取必要的现场处置措施、给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
信访人提出信访事项,应当客观真实,对其所提供材料内容的真实性负责,不得捏造、歪曲事实,不得诬告、陷害他人。信访人捏造歪曲事实、诬告陷害他人,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由公安机关依法给予治安管理处罚。
52.信访人对信访处理意见不服怎么办?
根据《信访条例》的规定,信访事项应当自受理之日起六十日内办结;情况复杂的,经本行政机关负责人批准,可以适当延长办理期限,但延长期限不得超过三十日,并告知信访人延期理由。法律、行政法规另有规定的,从其规定。
信访人对行政机关作出的信访事项处理意见不服的,可以自收到书面答复之日起三十日内请求原办理行政机关的上一级行政机关复查。收到复查请求的行政机关应当自收到复查请求之日起三十日内提出复查意见,并予以书面答复。
信访人对复查意见不服的,可以自收到书面答复之日起三十日内向复查机关的上一级行政机关请求复核。收到复核请求的行政机关应当自收到复核请求之日起三十日内提出复核意见,并予以书面答复。
复核机关可以按照《信访条例》的规定举行听证,经过听证的复核意见可以依法向社会公示。听证所需时间不计算在上述规定的期限内。
信访人对复核意见不服,仍然以同一事实和理由提出投诉请求的,各级人民政府信访工作机构和其他行政机关不再受理。
53.怎样申请国家行政赔偿?
根据《国家赔偿法》的规定,赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。
赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿,该赔偿义务机关应当先予赔偿。
赔偿请求人根据受到的不同损害,可以同时提出数项赔偿要求。
要求赔偿应当递交申请书,申请书应当载明下列事项:
(1)受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(2)具体的要求、事实根据和理由;
(3)申请的年、月、日。
赔偿请求人书写申请书确有困难的,可以委托他人代书;也可以口头申请,由赔偿义务机关记入笔录。
赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定,赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定,赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内,向人民法院提起诉讼。
赔偿义务机关赔偿损失后,应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员,有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
54.国家行政赔偿的范围有哪些?
行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;
(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;
(三)以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的;
(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;
(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。
行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:
(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的;
(二)违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的;
(三)违法征收、征用财产的;
(四)造成财产损害的其他违法行为。
属于下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:
(1)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;
(2)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;
(3)法律规定的其他情形。
55.关于国家赔偿的赔偿方式和计算标准有哪些规定?
根据《国家赔偿法》的规定,国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照《国家赔偿法》取得国家赔偿的权利。国家赔偿由规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。
国家赔偿以支付赔偿金为主要方式:能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。侵犯公民生命健康权的,赔偿金按照下列规定计算:
(1)造成身体伤害的,应当支付医疗费、护理费,以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍;
(2)造成部分或者全部丧失劳动能力的,应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用,以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度,按照国家规定的伤残等级确定,最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的,对其扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费;
(3)造成死亡的,应当支付死亡赔偿金、丧葬费,总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人,还应当支付生活费。生活费的发放标准,参照当地最低生活保障标准执行。被扶养的人是未成年人的,生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人,生活费给付至死亡时止。
侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的,按照下列规定处理:
(1)处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的,返还财产;
(2)查封、扣押、冻结财产的,解除对财产的查封、扣押、冻结,造成财产损坏或者灭失的,依照本条第三项、第四项的规定赔偿;
(3)应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金;
(4)应当返还的财产灭失的,给付相应的赔偿金;
(5)财产已经拍卖或者变卖的,给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的,应当支付相应的赔偿金;
(6)吊销许可证和执照、责令停产停业的,赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支;
(7)返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱,解除冻结的存款或者汇款的,应当支付银行同期存款利息;
(8)对财产权造成其他损害的,按照直接损失给予赔偿。
