历代律令

先秦刑律

先秦时期关于犯罪与刑罚的法律规范。

相传中国历史上第一个朝代夏建立之前，即虞舜时已有刑法。皋陶曾被舜任为掌管刑法的官。《左传》昭公十四年载：“《夏书》曰：‘昏、墨、贼、杀。’皋陶之刑也。”夏代的刑法，称做“禹刑”。所谓“禹刑”即夏代法律的总称，不一定是禹时制定的。古书记载“夏后肉辟三千”“夏后氏正刑有五，科条三千”“夏刑三千条”等等，恐系后人揣测，未足凭信。为了加强刑法的威慑力量，夏代统治者常以“天”的名义实行惩罚，所谓“天讨”“天罚”。当时刑罚较严酷，动辄即“诛”“杀”或罚为奴隶。例如，对不服从军令、拒绝作战的人，不仅惩罚本人，而且戮及妻、子。

商代的刑法较夏代有新的发展。《左传》昭公六年载：“商有乱政，而作汤刑。”汤是商朝的建立者，“汤刑”指有商一代的法律，或因最初制定于汤时，故以汤为名。由于商代法律已初具规模，以至于周朝建国之初还强调沿用殷法统治商族遗民，即刑罚断狱要用殷之常法。

商统治者对于危害社会秩序的行为处刑极重。从殷墟甲骨文看，商代似已有墨、劓、非刂（刖）、宫、大辟等五刑。

墨，又名黥，即刻刺肌肤，填墨。有人认为甲骨文“妾”“童”等字所从的“”就像墨刑所用的刑具。

劓，即割鼻。甲骨文有“自刂”字。“自”本象鼻形，“削”从自从刀，象征割鼻之意。

非刂（刖），即断足。甲骨文有像用锯截断人足的字。

宫，男子割掉生殖器，女子幽闭。甲骨文有像用刀割去生殖器的字。

大辟，即杀、斩。甲骨文“伐”字即象以戈砍人头之形。

商代末，统治者还施用其他种种残暴刑罚。纣王设“炮烙之法”，即铜柱上涂油，用炭烧红，令罪犯行于上，堕炭火中。商统治者还在各地设置监狱，并以刑具拘系囚犯。甲骨文“孰”“圉”等字所从的“”，即古文献中的“梏”字，意为手的刑具。《周礼·掌囚》郑玄注：“在手曰，在足曰桎。”

西周时期，国家制度进一步完善，法律制度也有新的发展。传说西周立国之初就订出“刑书”九篇，周穆王时司寇吕侯又作《吕刑》。鉴于商末重刑辟曾激起人民的强烈反抗，周族统治者认识到仅依靠暴力镇压并不能维持其统治，于是提出了“明德慎罚”的主张，产生了刑罚的目的在于预防犯罪的思想，在刑法中初步划分了故意（非眚）和过失（眚）、一贯（惟终）和偶犯（非终）的区别。对故意和一贯犯罪，虽是小罪也处重刑；过失和偶犯，即使情节严重亦可减刑。当时还提出了较为明确的定罪概念，如“毁则为贼，掩贼贿为盗，盗器为奸；”。主张断狱定罪，须有事实根据。有关五刑的讼辞，也须核实，验证可信，方可实施刑罚，难于确定的疑案，更要慎重处理。西周时期基于“明德慎刑”“庶狱庶慎”思想所确立的一些刑法原则，是对中国古代刑法理论的巨大发展。

西周时期，为了加强国君的统治地位，凡侵犯君主的行为，均被认为是最严重的犯罪，处以最重的刑罚，所谓“放弑其君则残之”。为了维持贵族世袭统治，加强宗法等级制度，西周时期还出现了“不孝”“不悌”“不睦”“不姻”“不敬祖”等罪名，认为“不孝不友”为“无恶大憝”，“刑兹无赦”。为了保护贵族私有财产免受侵犯，周代刑法加重了对侵犯私有财产的处刑。《尚书·费誓》：“无敢寇攘，逾垣墙，窃马牛，诱臣妾，汝则有常刑。”

据文献和铜器铭文可知，西周时期除“五刑”之外，还有鞭、赎等刑罚。鞭，相传周代以前就定为刑罚。西周晚期铜器《僻》铭文有“鞭汝千”“鞭汝五百”等，证实西周确用鞭刑。赎，是用财物抵消肉刑或死刑的刑罚。《尚书·吕刑》有“墨辟疑赦，其罚百锾”，“大辟疑赦，其罚千锾”。《僻匝》“今大赦女（汝），便（鞭）女（汝）五百，罚女（汝）三百爰（锾）”，与《吕刑》篇所记相合。

春秋初期各诸侯国基本上沿用西周时的法律，中叶以后，社会政治、经济的深刻变革促进了法律制度的变化。各诸侯国执政的统治者适应新的形势，陆续公布了新的成文法。《左传》昭公六年记“郑人铸刑书”，杜预注：“铸刑书于鼎，以为国之常法。”此后30年，郑国大夫邓析为了贯彻自己的主张，曾自行修改旧法，另编刑书。因书写于竹简上，史称“竹刑”。后为郑国采用。继郑铸刑书之后，公元前513年，晋赵鞅、荀寅也将范宣子执政期间制定的法律铸于鼎上，史称“刑鼎”。

“刑书”“竹刑”“刑鼎”均不传世。但从立法者所推行的政策来看，春秋各国颁行的新法，无疑有利于社会的发展。而且公布成文法的本身，就突破了“刑不可知，则威不可测”的旧传统，是对贵族垄断法律特权的沉重打击。

战国时期，各诸侯国继春秋中叶以来公布成文法的潮流，陆续制定了实质上是君主专制国家的法律。魏文侯时李悝所著《法经》，则是春秋以来各国立法之大成。《法经》分盗、贼、囚、捕、杂、具6篇，前4篇为“正律”，内容主要是惩治“盗”“贼”的法律规定，“杂律”规定的是除“盗”“贼”以外的其他各种罪名与刑罚。“减律”是根据不同情节加重或减轻处罚的规定。《法经》的出现，是中国古代法制史上的一大发展。在体例上，《法经》以罪名为纲，所谓“皆罪名之制”。较以前以刑名统罪名，即将处相同刑罚的罪名列入同一章节，更为科学。是法典编纂的重大变化。《法经》以刑法为主，杂以诉讼法和其他法律内容的体系，对后代的立法有深刻影响。

在战国时代法家轻罪用重刑和“以刑止刑”思想影响下制定的刑法，极其严酷，故有“战国之世，刑法深苦”之说。以秦国为例，当时的刑罚已有徒刑和死刑的初步划分。徒刑中有“隶臣、妾”“鬼薪、白粲”“城旦、舂”等。判处徒刑时常附加肉刑，如“黥为隶臣”“刑为鬼薪”“黥劓为城旦”等等。判处徒刑的囚犯，实际上就是为官府服役的奴隶。死刑有车裂、剖腹、枭首、腰斩、抽胁、镬烹等等。此外还有“夷三族”和连坐等规定。

中国现存最古的成文法律是20世纪70年代在湖北云梦睡虎地秦墓里发现的秦律的部分抄本。其条文大都制定于战国时期。

《法经》

《法经》是战国初期魏国著名政治家李悝（约前455～前395）制定的中国历史上第一部比较完整比较系统的封建成文法典。作为前期法家重要代表人物，李悝曾在魏国实行大规模的封建性改革，其中重要成果之一，龙形玉饰即是在总结春秋各国立法经验的基础上制定出《法经》。《法经》由盗法、贼法、囚法、捕法、杂法、具法六篇组成。其中盗法、贼法及杂法规定各种具体犯罪及其处罚，囚法、捕法大略规定捕获罪人及诉讼方面的事宜，具法则是“具其加减”，即规定犯罪加重或减轻处罚的一般原则。《法经》原文早已失传，但它的篇章结构和“诸法合体”的编纂形式为后世封建立法创立了模式，影响深远。

秦律

秦律是秦王朝建立以前及统一以后所实行的法律制度的总称。秦王朝是在中国历史上影响巨大的一个专制王朝，秦朝法律制度作为中国历史上第一个统一的全国性中央政权的法律制度，在中国法制历史上也有着重要地位。秦朝封建法制的建睡虎地秦简泰山刻石立，至少可以追溯到商鞅（前390～前338）变法时期。秦孝公三年，商鞅开始在秦国实行变法，以李悝的《法经》为蓝本，改法为律，制定了秦国的刑律六篇，并把法家一系列法律主张运用到政治实践之中，形成了秦朝法律制度的基本特色，秦朝法制在此期间得到了很大的发展。1975年在湖北云梦出土的大批秦墓竹简证明，秦王朝的法律规范种类繁多，涉及到农业、手工业、商业、行政管理、仓储、物资检验、牛马饲养以及刑事犯罪、司法诉讼等各个方面。秦朝刑律、刑罚残酷，处罚极重，充分体现了法家“以法治国”及“重刑”的特色。虽然秦朝法律制度在风格上不同于后世深受儒家影响的各朝法律，但秦王朝所形成的中国传统政治法律制度的基本框架，一直伴随着整个封建社会的始终。

汉律

汉律包括西汉初期制定的《九章律》《傍章》以及《越宫律》、《朝律》等基本法典，其中以《九章律》为骨干。《九章律》是西汉初年丞相萧何在参照秦朝旧律的基础上制定出皇后之玺汉代木简来的，在《法经》及秦律原有六篇之外增加户、兴、厩三篇，合为九篇，故称《九章律》。以《九章律》为核心的汉初刑律，多属在秦朝旧律的基础上删修而成，在内容和风格上与秦律密切相关。自汉文帝、汉景帝以后，逐渐对原有法制进行了一系列的改革，特别是在汉武帝接受“罢黜百家、独尊儒术”的建议以后，儒家学说即开始独霸中国政治舞台，并开始通过各种途径向法律领域渗透，由此中国传统刑律即开始走上儒家化的道路。西汉中期以后在法律理论、法律原则、具体制度以及在司法活动中所取得的儒家化成果，在很大程度上被纳入后世的各部刑律之中。

《曹魏律》

曹魏律是三国时期曹魏政权的基本法典，制定于魏明帝即位之初，于太和三年（229）颁行，史称《魏律》。《曹魏律》在汉《九章律》的基础上，增加上尊号碑劫掠、诈伪、毁亡、告劾、系讯、断狱、请赇、惊事、偿赃九篇，合为十八篇。《曹魏律》的制定，标志着中国传统刑律进入法典科学化、完备化的新时代。曹魏律对秦汉相沿旧律的篇章结构和法典内容进行了彻底改革，如将《法经》以来的“具律”改为“刑名”一篇，并置于整部法典之首，在法典中正式列入维护官僚贵族特权的“八议”制度，大量减轻处刑幅度，删除旧律中的繁杂条文等。这些改革相对纠正了秦汉旧律内容庞杂、结构零乱的弊病，使整部法典篇章结构更为合理，法律条文也更为简练，大幅度地提高了古代刑律的整体技术水平。特别是自《曹魏律》开始，逐渐把西汉以来儒家化的法律成果直接纳入法典之中，使得中国传统刑蒙逐渐烙上了儒家文化的烙印。

《晋律》

《晋律》又称《泰始律》，制定于西晋武帝泰始三年（267），并于次年颁行天下。因《晋律》曾经过当时著名的律学家张斐、杜预注释，故又称《张杜律》。《晋律是继《曹魏律》以后又一部对中国传统刑律的科学化作出重要贡献的法典。它在《曹魏律》的基础上，“蠲其苛秽，存其清约，事从中典，归于益时”，即进一步加强了法律条文间的系统性和逻辑联系，进一步简省条文，减轻处刑幅度，显现出“宽简”而“周备”的特点。在内容上，《晋律》更加“严礼教之防”，第一次将服制列入法典之中，凡亲属相犯准照五服制度确定刑罚。同时，张斐、杜预二人对晋律的注解，集中了当时传统律学的精华，对于后世封建立法的进一步完善和成熟作出了重要贡献。

《北魏律》

《北魏律》是南北朝时期北朝北魏政权的基本法典，制定于孝文帝太和十九年，共20篇。《北魏律》是在参酌汉、魏、晋诸律的基础上经过多次编纂而成。在南北朝时期南朝诸国重视清谈、轻视名法，对法律制度无甚创建的情况下，《北魏律》承汉魏晋诸律之衣钵，吸收前代法律文化之精华，开进一步“纳礼入法”，扩大法律儒家化的成果，因而成为一部承前启后的重要法典。

《北齐律》

《北齐律》是自《法经》以后、隋唐律之前的一部比较成熟的封建法典，于北齐天保元年开始始制定，至武成帝河清三年才告完成，前后长达14年时间。《北齐律》是在总结以前各代定律经验的基础上制定的，在篇章结构上，确定为12篇，并把晋代以来的“刑名”、法例”二篇合为名例一篇，作为整部法典的总则而置于全律之首。《北齐律》还确立了“重罪十条”制度和“杖、鞭、徒、流、死”的刑罚体系，成为隋《开皇律》的直接蓝本，影响及于唐宋明清诸律。

《开皇律》

《开皇律》的制定始于隋文帝开皇元年，于开皇三年定型并颁行天下，共12篇，500条。《开皇律》参照《北齐律》修订而成，是唐初立法的主要蓝本，其中所确立的篇章、结构、规模以及“十恶”制度、“笞、杖、徒、流、死”刑罚体系等都为唐代立法所沿用。

《唐律疏议》

《唐律疏议》是中国历史上最为成熟、也最具代表性的一部封建成文法典，《唐律疏议》也是中国现今完整保存下来的一部最早的古代刑律。《唐律疏议》是唐高宗永徽年间在修改唐初《武德德》、《贞观律》的基础上完成的，共12篇，502条，于永徽四年颁行，原称《永徽律疏》。《唐律疏议》在结构上采用律疏结合的形式，把法律条文与法律解释有机地结合在一起，集中体现了中国古代发达的立法水平。在内容上，《唐律疏议》“礼法结合”，进一步把儒家的伦理教条与法律规范融合起来，全面体现了中国传统文化的各种特征。同时，它科条简要，刑罚适中，其基本精神和主要制度也为后世各封建王朝所承袭，并对东南亚各封建国家的法律制度产生过重要影响，被认为是中华法系的代表性法典。

《宋刑统》

《宋刑统》全称《宋建隆洋定刑统》，于宋太祖建隆四年颁行，是中国历史上第一部刻板印刷的封建法典。《宋刑统》的编纂仿照晚唐《大中刑律统类》和五代后周时的《显德刑统》，即在法典中除律文与疏议以外，还将相关的令、格、式、敕等形式的法规与律文编在一起，故称为“刑统”。《宋刑统》共12篇，213门，律文、疏议502条，敕令格式177条，起请32条，其中律文的绝大部分承袭唐律而来。作为宋朝的基本法典，宋刑统也影响到辽国、金国及元朝的法律制度。

《大清律例》

《大清律例》完成于清乾隆五年，是清朝具有代表性的法典，也是中国历史上最后一部封建刑律，其篇章结构近于明律，律文共436条，律后分别附有《大清律》奏准的条例1049条。《大清律例》较以前各代刑律更为严密周详，体现出中国封建社会末期专制制度趋于强化的特征。谋反指谋害皇帝、抢夺王位的行为。《庸律疏议》解释说：“案《公羊传》云：‘君亲无将，将而必诛’。谓将行逆心，而害于君父者，则必诛之。……然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝，乃敢包藏凶匿，将起逆心，规反天常，悖逆人理，故曰‘谋反’。”安禄山像谋反行为在伦理上违反了“君为臣纲”的道德教条，在政治上危害着专制制度的核心和支柱——王权，因而自古以来即是各代刑律处罚的重点。“夷三族”“具五刑”等酷刑罚即是秦汉时代针对“谋反”行为的极端处罚。在南北朝时期，谋反者，“同族无少长皆弃市”。在唐律中，“谋反”“谋大逆”者，本人不分首从一律处斩，父子年十六以上处绞，年十五以下及兄弟、姊妹、母女、祖孙、妻妾、部曲、田宅资财一并没入官府，伯叔父、兄弟之子不论是否别籍，皆流3000里。即使是“词理不能动众，威力不足率人”的“结谋真实，而不能为害者”，亦皆处斩，父子、母女、妻妾流3000里。“口陈欲反之言，心无真实之计，无状可寻者”，也要流2000里之外。在明清之际，对于谋反、谋大逆的行为处罚更重。依《大明律》和《大清律例》，谋反谋大逆者本叁不分首从凌迟处死，亲属中16岁以上的男子，如父子、祖孙、兄弟、伯叔父、兄弟之子等，不限籍之同异，不论是否残疾，一律处斩，甚至异姓同居之人如外祖父、妻父、女婿等，亦处死刑。清代甚至规定15岁以下、11岁以上的男子也要阉割发往新疆为奴。在各代刑律中，对谋反谋大逆的处罚最重。

谋大逆

指蓄意危害皇室宗庙、皇帝祖先陵寝和皇宫建筑物等行为。《唐律疏议》解释说：“此条之人，干纪犯顺，违道悖德，逆莫大焉，故曰‘大逆’。”皇家宗庙、祖先陵寝和皇宫建筑物直接与皇室的尊严、利益、气运和安全相关，因此谋大逆的行为在严重程度上仅次于谋反行为。历史上对谋大逆的处罚大体上与谋反罪是一致的。在唐朝以后的诸法典中，对于谋反谋大逆行为人本身的处罚是一样的，仅谋大逆的亲属连坐者处罚稍轻而已。

谋叛

指背国从伪的叛敌行为。按《唐律疏议》的解释，谋叛包括“谋背本朝，将投蕃国，或欲翻城从伪，或欲以地外奔”等行为。对于谋叛行为，唐律规定始谋未行者，为首处绞，为从者处流刑。若已施行，则不限首从一律处斩，妻、子流2000里。若率部众百人以上，父母、妻、子皆流3000里。亡命山泽，不从追唤者，以谋叛论绞。若抗拒官兵者，按已施行论斩。

恶逆

指殴打及谋杀祖父母、父母，杀害伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母等行为。殴打谋杀祖父母、父母及夫等尊亲属者，逆天道、悖人伦，被认为是极恶的行为，也是儒家道德所最不能容的。《唐律疏议》即说：“父母之恩，昊天罔及。嗣续妣祖，承奉不转。枭獍其心，爱敬同尽。五服至亲，自相屠戮，穷恶尽逆，绝弃人理，故曰‘恶逆’。”相传枭为恶鸟，生而食母，獍为恶兽，生而食父。对于谋杀祖父母的禽兽行为，自然要给予最严厉的处罚。唐律中，谋杀期亲以上尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，仅“谋”即处斩刑。明清两代，此类犯罪毫无例外地处以凌迟极刑，即使在执行死刑前死亡，也要戮尸以示严惩。按唐以后各朝刑律，祖父母、父母、夫为人杀而私自与杀人者和解者，流2000里。虽不私和，但期亲以上被杀经30日而不告者，也要相应处刑。不道与汉朝“不道”罪不同，唐以后“十恶”中的“不道”指杀一家非死罪之人及支解人的行为。《唐律疏议》解释说：“安忍残贼，背违正道，故曰‘不道’。”按唐宋律规定，犯“不道罪”本人不分首从皆斩，妻、子亦流2000里。

大不敬

“大不敬”是指触犯和损害皇帝尊严的诸种行为。包括：资大祀神御之物及皇帝御用之物；盗及伪造皇帝印玺；合和御用药物误不如本方及封题误；造御膳，误犯食禁；制造御用舟船，误不牢固；指斥皇帝，发言谤毁而情理切害；对皇帝使节无人臣之礼等。按唐律的规定，盗大祀神御祭品供品者，流2500里；盗皇帝印玺者绞；伪造者斩；盗皇帝御用物品者，流2500里。和合御药有误、造御膳有误、造御用舟船有误者，皆绞。此三者皆属过失犯，若是故意犯之，则人“谋反”。指斥皇帝，言含诽谤者，处斩；对皇帝使节无人臣之礼者，绞。

不孝

“不孝”行为自古以来即是内涵最为丰富的伦理教条。商周时期，已有“无恶大憝，矧惟不孝不友”的规定。即使在崇尚法治、漠视人情的秦朝，也有对“不孝”罪的处罚规定。“十恶”中的“不孝”罪，主要包括以下内容：

控告祖父母、父母。儒家认为，亲属为一体，亲属之间有人犯罪应互相包庇容隐。子女对父母、祖父母尤应如此。《唐律疏议》中即说：“父为子天，有隐无犯。如有过失，理须争谏，起敬起孝，无令陷罪。”因此对那些忘情弃礼而故告父母祖父母者，唐律规定处绞刑。明律和清律中，告祖父母、父母的行为称“干名犯义”，处罚更重。

咒骂祖父母、父母。按儒家的观点，子孙对祖父母、父母应“乐其心，不违其志”“父母所爱亦爱之，父母所敬亦敬之”，恭谨伺服，才合孝道，若情有不嘛即恶言相向，则属“不孝”。故而唐律规定凡詈骂祖父母、父母者处绞刑。

祖父母、父母在，子孙别籍、异财。指未经祖父母、父母同意而自行另立户籍、分割家财的行为。《唐律疏议》说：“祖父母、父母在，子孙就养无方，出告反面，无自专之道。而有别籍、异财，情无至孝之心，名义以之俱沦，情节于兹并弃，稽之典礼，罪恶难容。”因而规定凡祖父母、父母在而另立户籍、分异财产者，皆处徒刑3年。明清律杖100下。

子孙于祖父母、父母供养有缺。儒家认为孝道的最低要求是供养父母。《礼记》中说：“孝于之养亲也，乐其心，不违其志，以其饮食而终养之。”子孙若家道堪供而让父母祖父母衣食不充，即是不孝。唐律中子孙于祖父母父母供养有缺者，徒2年。

服丧违制。按儒家的要求，子女对父母应“生，事之以礼；死，葬之以礼，祭之以礼”。生养死葬都是孝道的基本要求。传统礼制对丧服制度作了许多具体的规定。传统法律也规定了对各种违礼行为的处罚。按唐律规定，匿父母及夫等丧者流2000里；丧制未终而释服从吉及忘哀作乐者，徒3年；遇乐而听及参与吉席者各杖100下；居父母丧期间生子者，徒1年；居父母及夫丧而嫁娶者，徒3年；诈称父母丧者，亦徒3年。

不睦

指谋杀及卖缌麻以上亲殴打、控告丈夫及大功以上尊长、小功以上尊亲属等亲属相犯行为。按唐律，诸谋杀、斗杀期亲以下、缌麻以上尊长者，流2000里。妻殴夫者，徒一年，重伤者加凡人斗伤三等，至死者斩。妻告夫者虽所告属实，亦得徒2年。告大功尊长者徒15年。

不义

指谋杀本属府主、县令、受业师；吏卒杀五品以上本部长官；闻夫丧匿不举哀及作乐、释服从吉、改嫁等行为。按唐律，凡谋杀本属府主、刺史、县令及吏卒谋杀本部五品以上长官者，流2000里，已伤者绞，已杀者斩。妻子夫丧而违礼制，包括闻丧不举哀、丧服未终释服从吉等，一准于父母丧。

内乱

指亲属间的犯奸乱伦行为。包括奸小功以上亲属、奸父祖之妾及与之通奸者。在古代刑律中，亲属犯罪重奸不重盗。对于强奸亲属及与之通奸的行为，处罚重于常人。唐律中，诸奸父祖之妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇等处绞刑，奸小功以上其他亲属及亲属之妻者流2000里，强奸者处绞。

律

中国历代皇朝正式颁布的主要法典称“律”，规定人们不准做什么或必须如何做，否则的话就要处以刑罚。从今天的眼光来看，这是属于刑法范畴的法典，起到的是惩治犯罪的作用。出于争夺政治上正统地位的考虑，习惯上一般每个朝代开国之初总要公布一部律典，来树立一面具有政治号召力的旗帜，起到安定人心、稳定政治局势的作用，对于巩固政治统治，有着积极意义。然而也要指出的是，这种立法在很大程度上是各皇朝争取正统地位的政治策略，有时也有着就法律言法律、脱离社会实际的倾向。

一般都认为，中国历代的律都是从战国时魏国法家人物李悝的《法经》一脉相承发展而来的。《法经》大约出现在公元前4世纪末，是一部私人著述的法典蓝本，早就已经亡佚了。据说它分为盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，李悝曾说“王者之政莫急于盗贼”，因此将盗、贼两篇置于《法经》之首，显然《法经》是以刑法为主要内容的。其中的囚、捕两篇或许有现代刑事诉讼审判方面法规的性质。最引起人们注意的是最后的“具”，据说其他五篇内容都是罪名，而这一篇“具其加减”，就是规定定罪量刑的总的规则，相当于现代刑法典的总则。在法典中设置总则，这是世界法制史上的一大创新，是欧洲的法典在18世纪时还不曾做到的，足可见中国古代立法技巧之高超了。

据说后来商鞅携《法经》自魏入秦，主持秦国的变法，即以《法经》作为秦国法律的立法基础。商鞅把原来各国所称的“法”改称“律”，1975年在湖北云梦睡虎地秦墓中发现了158条秦律的律文，以及190条关于法律的问答解释。从这些条文中可以发现当时的法律已经极其严密，已有几十种篇章的名目。载有秦法律条文的秦简以后刘邦建立汉朝，帝王将相大多数是秦朝的小吏，成长在“欲学法令者，以吏为师”的环境中，很自然的承袭秦朝法律。汉朝的法律主要由律和令两大部分组成，以现在的眼光来看，可以说律是以刑法为主的、稳定的成文法规；令则是皇帝发布的诏令，可以说是具有各方面内容的单行法规，其中有关刑事方面的条文在发布该项诏令的皇帝死后往往就改称为律。高级司法部门如廷尉所做出的典型判例（称为“决事比”），也可援引裁判。汉律本身基本完全沿用秦律的内容，在湖北张家山汉墓出土的汉朝初年的律，与云梦睡虎地秦墓出土的秦律风格、内容极其相似。据说萧何曾对汉朝继承的秦律进行过修订，在原来《法经》的六篇外又增加了户（户口方面的犯罪）、兴（军事调动及后勤方面的犯罪）、厩（畜牧方面的犯罪）三篇作为汉律的主体部分，号为“九章律”。

东汉灭亡后，曹魏于公元229年公布了《新律》。曹魏的这次立法活动意义深远。首先，它开创了开国之初就制定一整套法典的先例，为以后的各朝各代所继承。其次，它开始明确律作为完整的、自成体系的、稳定的法典，与其他的各种法律形式不相混淆，在国家的法律体系中其有最高的地位。而令被作为规定国家各项制度的法规，不再直接和皇帝临时发布的诏令关联。再次，曹魏《新律》的编制体例有明显的进步。《新律》共由18篇组成，第一篇为“刑名”，由《法经》的“具法”、秦汉律中的具律改名扩充而成，集中规定全律定罪量刑的基本原则，相当于现代刑法典中的总则。过去具法在法经六篇之末，而具律夹杂于秦汉律各篇之中，地位不够突出，《新律》把总则性质的“刑名”置于律首，强调总则对于全律的统率作用，是立法技术的一大进步。以下的各篇基本上都是按照主要罪名来编制的。

曹魏《新律》开创的法制改革在35年后得到进一步的发展。公元268年晋朝也颁行“新律”，历史上一般称之为“泰始律”。晋朝的律共有20篇、620条。晋律将曹魏《新律》的刑名改为刑名、法例两篇，置于律首，集中规定全律的适用原则。为了解决汉朝时对法律的解释出自各家影响司法的问题，在公布了晋律后，又将张裴、杜预对律条所作的注解尊为权威，司法部门可以援引这些注解来作出裁判。后来这些注解和律条合编在一起，一共有1530条，号为“张杜律”。

在西晋以后的岁月里，与南北分治的政治形势相一致，法律的发展也分为南北两支。南方的东晋依然沿袭晋律，以后的刘宋、萧齐尽管改换朝代，不过并没有因此就改换法律，而是仍然沿用这套法律。503年，在萧衍夺取南方政权的第二年，他所建立的梁朝就公布了一部新的法典《梁律》，其篇章结构基本继承晋律，但是条文要复杂得多，总共有20卷、2529条。后来南陈取代南梁后也随即公布了新的《陈律》，法典的篇幅继续增加，达到了30卷，但具体有多少条以及篇章结构都没有记载。

和因循守旧的南方不同，北方的法律改革要频繁得多，北魏及以后的北齐、北周都曾积极制定法典。北朝是由少数民族贵族建立的皇朝，这些皇朝的立法在很大程度上是出于吸引汉族士族阶层支持少数民族皇朝、认同少数民族皇朝统治的政治需要，力求比南朝的法律更符合儒家礼教的要求。建立北魏的鲜卑拓跋族，在原来游牧于蒙古高原时期还没有成文法，开始建立代国时仍然实行游牧民族的习惯法，杀伤、偷盗都以赔偿马牛了事，明显具有游牧民族习惯法的特点。但自建立北魏皇朝入主中原后，统治者深感本族原有的习惯法无法统治广大的汉族人民，因此在汉族世家大族的帮助下进行了五次大规模的立法，所制定的法律完全按照中原汉族的法律传统以成文法典为主体。如北魏孝文帝极其重视法律，在位时期多次与臣下讨论载有汉代法律内容的居延汉简修订法律，并亲自执笔定律，他认为，当时的法律规定子女对父母不礼貌只判处髡刑，有悖于儒家礼教所说的“三千之罪，莫大于不孝”的说法，要求加重处罚。这次由他制定的《魏律》在491年颁行全国，共20篇，832条，同时颁行的还有魏令。孝文帝主持制定的律令现在都已亡佚，不过从现存的若干条文来看，已经找不到一点鲜卑族的习惯法痕迹。

北朝分裂后，北齐和北周都试图以正统思想号召汉族士族拥戴自己，所以立法都贯彻儒家精神。北齐正式建国后，经过长期的准备，于564年颁行了全新的律、令。《北齐律》的主要起草人是封述，封氏一族为河北大姓，先祖累世为西晋、前燕、后燕、北魏各代高官，封述本人长期担任主管审判的大理寺卿，以精通律令制度而闻名。其他参加修律工作的官员中也有不少硕学大儒，对于历代法律进行了充分的讨论研究，史称“校正古今，所增损十有七八”。因此《北齐律》结构紧凑，文字简练，是南北朝时期最优秀的法典，成为隋唐立法的蓝本。《北齐律》总共949条，由12篇组成，第一篇为“名例”，是将晋律的刑名、法例两篇合为一篇，规定全律定罪量刑的基本原则，恰似近代刑法典的总则（从此以后中国历代的法典第一篇都为名例律）。以下各篇分别规定各类主要罪名及其刑罚，与近代刑法典的分则相当。在内容上，《北齐律》继承了魏晋以来法律改革的成果，最具特色的是创立“重罪十条”制度，即将全律中被认为对统治秩序危害最大的罪名归为十类，即：反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱，凡犯有这十类罪名的罪犯，一律不得在大赦时赦免罪行，官员贵族也不例外，而且还不得享受八议、赎免之类的特权。

与北齐对峙的北周一心想用西周继承人的名义号令天下，北周皇朝的创始人宇文泰事事仿照儒家所传承的周礼，制定法律也不例外。他命令主管审判的廷尉赵肃按照儒家经典《尚书》、《周礼》来起草法典。赵肃是素族出身，历任的官职都是司法职务，实在无法将深奥迂阔的儒经和现行实用的法律捏和在一起，搞了几年都没有成功，忧愁交加，以至于得了心脏病，只得辞职，回家不久就死了。他的遗稿在经过进一步修订后，于公元562年颁行。为了与儒经《尚书》中周公告诫臣民的《大诰》相当，称为《大律》。《大律》共有25篇，1537条。从现存的史籍记载来看，北周《大律》确实如史籍所评论的那样“烦而不当”，今古杂糅，礼律凌乱。有的规定明显是不可能实行的。比如，《大律》设定五种刑罚，每种五等，其中的流刑按照《周礼》的说法，从500里到4500里分为五等，可是北周当时统治的只不过是关中地区，无论从东到西还是从南到北都没有4000里，绝没有把罪犯流放到4500里以外的可能。

由于当时这两朝都是把立法当做政治策略来进行的，至于这些立法是否符合当时的社会实际、是否能够切实实施，并不是当时的统治者所考虑的重点。这一时期统治者大多以武立国，统治秩序的维护主要是靠军事武力手段，法律只是辅助性质的统治工具。在这样的历史背景之下，立法却可以进行纯法理的探讨，不用顾忌法律的实施问题，按着法理完善法律的条文。所以从现存的北朝法律内容来看，几乎找不到少数族统治及少数族习惯法的痕迹，完完全全是儒家正统礼教为主导、辅之以法家手段的“正宗”的中原传统法律体系。可是正因为如此，这些辉煌的法典常常成了束之高阁的“书面法律”，对于少数族统治者来说只是装点门面的摆设而已。

杨坚废周建隋后的第三年（583）就颁行《隋律》，史称“开皇律”，12篇篇名与《北齐律》完全相同，但是条文大大减少，总共只有500条。而且一举废除了大量的鞭、枭首之类的酷刑，建立相当轻简的新的“五刑”刑罚体系。还将《北齐律》的“重罪十条”进一步发展为“十恶”，完善对于纲常伦理的保护。不过隋文帝杨坚沿袭了北朝统治者的传统，希望以这部优秀的法典来号召南方的世家大族，因此主要是将自己定的法律当做政治手段，并不打算让自己的行为受到一点点约束。在他统治时期经常随心所欲地发布很多残酷的单行刑事法，或者是抛开法律任意判处刑罚。比如他在法律中废除鞭刑，说是鞭刑给人造成的痛苦要比拿刀子“脔割”更甚，可是他自己却喜欢在殿堂上责打大臣，不是用拇指粗的大棒就是用马鞭，经常将人活活打死。他在法律中规定对于盗窃罪不处死刑，可是在公布了法律后他就认为天下的盗贼太多，下令哪怕只偷盗了一个铜钱也要处死刑。他的儿子隋炀帝杨广更将老爸的这种做法发挥到登峰造极的水平，另外制定了一部更加宽大、更加简约的法典，史称“大业律”，可是他所施行的统治却是历史上最为残暴的，比如在杨玄感起兵被镇压后，他下令将当地百姓全部杀死。还说天下之所以有人作乱，主要是因为人太多了。

唐朝在隋末混战中脱颖而出，重新建立稳定的皇朝统治。唐初的统治者认真吸取了隋朝的历史教训，几次慎重制定法典，都以隋文帝的“开皇律”为蓝本，但是并不像隋文帝那样任意破坏法律。其中唐高宗在唐太宗时期法典基础上制定“永徽律”及其法定解释“永徽律疏”（两者在后世被合称为《唐律疏议》），完整保留到了现代。这部法典在653年公布，号称500条（实际502条），分为12篇：名例（相当于刑法总则）、卫禁（有关触犯宫廷和国家边关城池警卫制度的犯罪）、职制（有关触犯官职制度的犯罪）、户婚（有关触犯户口婚姻制度的犯罪）、厩库（有关触犯国家畜牧及仓库管理制度的犯罪）、擅兴（有关触犯军队调动、工程兴建制度的犯罪）、贼盗（有关政治性的、人命以及强盗、窃盗方面的犯罪）、斗讼（有关斗殴伤害以及诉讼方面的犯罪）、诈伪（有关欺诈和伪造的犯罪）、杂律（以上不能包括的各类犯罪）、捕亡（有关逮捕人犯方面的犯罪）、断狱（有关触犯审判制度方面的犯罪）。

《唐律》结构完整，逻辑严密，用语精确，是世界古代法制史上的杰作。历经唐末的战乱后，宋朝仍然完全沿用《唐律疏议》作为自己法典的基础，并进行若干增补，合编为一部新的法典，于962年颁布，并且刻版发行。这是世界历史上第一部刻版印刷的法典。这部史称《宋刑统》的法典在两宋时期一直是基本法典。另外宋朝的历代皇帝临时发布的有关刑事方面的“敕”在经过一定时间后，加以系统整编号为“编敕”，也同样起到法典的作用。

与宋皇朝先后对峙的辽、西夏、金、元这四个少数民族皇朝，一般都以习惯法规范本民族，而以公布的汉字记载的法典来统治汉族人民，为此曾先后颁布内容形式都接近于中原皇朝传统的法典。1036年契丹族辽朝公布的法典《重熙新定条制》，较少受到《唐律》的影响。西夏大约在1149年～1169年间颁布了《天盛改旧新定律令》，也是刑法为主的法典，20卷、150门、1463条，但与唐律没有直接的渊源关系。女真族的金朝在1201年公布的《泰和律》，篇目与《唐律》相同，总共563条，其中删除了47条《唐律》，对282条原来《唐律》的条文进行了修改，126条维持原样，增加了《唐律》所没有的49条，并对原来几条《唐律》的条文进行了分割，显然是《唐律》的翻版。

在中国法制史上较为特殊的是元朝的法律。1271年元朝建立的当年就宣布废除原来金朝的《泰和律》，但并没有立即颁布传统意义上的法典。先后颁行的《至元条格》、《风宪宏纲》、《大元通制》等大多是皇帝发布的“条格”和“断例”的汇编。

在元末农民大起义后夺得皇位的朱元璋在建立明朝后，接受左丞相李善长的建议，决定仿照《唐律》来制定明朝的法典。朱元璋还曾要人将《唐律》抄写成大字条幅挂在宫殿里，每次上朝后，就招集儒臣和刑部官员为自己逐条讲解《唐律》，讨论如何按照《唐律》来制定新的律典。经过几年的讨论消化，1374年颁布一部法典，从史籍记载中可以知道其篇目和唐律完全一样，也是12篇，总共有606条。以后1397年明太祖又正式颁行《大明律》，下令他的子子孙孙必须严格遵守这部律典，以后若有大臣建议修改这部律典的，就要按照“变乱祖制”的罪名处罚。这部不准再加修改、一直沿用到明朝灭亡的律典一共有30卷、460条。《大明律》编制体例和前代律典不同，《名例律》以下按照吏、户、礼、兵、刑、工六部分篇，律下又按事项分成30门类。《大明律》的条文数目虽然少于《唐律》，但实际上律条的内容往往比《唐律》条文复杂，有的一条概括了《唐律》四五条内容，而且有三分之一以上的条文是《唐律》所没有的内容（其中约有一半是明朝创设的）。

清朝入关后有意识地沿用明朝法律制度，清世祖所谓：“明太祖立法可垂永久，历代之君皆不及也。”因此将《大明律》翻译为满文后再加上一些明中期以后公布的条例以及司法部门习惯采纳的法律解释，就变为《大清律》。乾隆帝于l740年公布了《大清律例》，保留了几乎全部的明律条文，共有436条律条，1009条条例。以后的修订只增补条例，律条本身不再改动。这部法典一直沿用到清末的1910年才告结束。

令

中国历代皇朝将不直接规定刑罚的、制度性的法律称之为“令”以及其他的一些名目。“令”为“领”的本字，原指人的脖颈，派生出“引导”“带领”“指挥”等字义。这种法律具有正面引导的意义，具体要求人们应该如何去做、或者不怎么做。由于历代都高度重视定罪量刑的“律”，而且历代“律”变化不大，保留至今的“律”还有不少。而“令”过于琐碎，条文繁杂，每到改朝换代，官职制度一变，“令”就要大改，因此完整保留至今的只有《大明令》，而这部《大明令》却并非典型的“令”。

在秦朝的法律中已经有称之为“式”的部分，具体规定政府部门的工作程序。而皇帝发布的“诏令”，也包含有相当多的制度方面的法规。汉代沿袭这些制度，律和令之间并没有明确的区分。到曹魏制定《新律》时已开始有意识地将一些制度性的法律编订为《州郡令》《尚书官令》《军中令》等等以“令”为名的法规。而将近40年后西晋开始立法时就明确了“律以正罪名，令以存事制”的原则，将所有定罪量刑的法律都归纳于“律”，而将一些“太平当除”的临时性法规，以及“施行制度、以此设教”的积极性、正面性的法规编入令典。268年与《泰始律》同时颁布的《晋令》共40卷、2306条，分为32篇。篇目主要按照官府行政事项以及职官机构两方面来编制。

编令的传统后来被南北朝的各个皇朝继承。比如南梁在503年和《梁律》同时公布了《梁令》，共有30卷、28篇。南陈继续编制令典，也是30卷，其篇目估计和南梁相同。北魏时期多次立法，律令往往并不同时一起制定，因此遭到批评，大臣孙绍称“律令相须”，只有律而不颁布令，“臣下执事，何依而行？”可见当时令已是政府机构必备的制度。但北魏的令典几乎都已亡佚。北齐在564年制定了篇幅达40卷之多的令典，其编制方法与晋以来的惯例不同，完全按照朝廷的尚书24曹机构名称来进行编制，共24篇、40卷，还把一些被认为不宜于作为“定法”的法律编为“权令”。

隋唐两朝都进行了大规模的令典编纂。唐朝前后十多次修订令，据《大唐六典》的记载，唐令的篇目总共有27篇、30卷、1546条，基本结构和晋令相似，其中绝大多数是各级政府的事务规范。也有一些社会生活制度，比如丧葬令规定怎样身份的人可以建造怎样规格的坟墓，杂令有市场买卖的一些基本制度，捕亡令有关于拾得遗失物的处理办法等等。另外唐朝还频繁修订“式”，基本按照朝廷各部门分篇，共有33篇，具体规定各部门的行政事务规则。令和式也是有强制力的，《唐律》专门设置“违令罪”和“别式罪”，前者处笞五十，后者处笞四十。另外，唐玄宗时曾经要求大臣按照儒经《周礼》的形式，以理典、教典、礼典、政典、刑典、事典的“六典”来汇编唐朝的法规以及典章制度，后来在738年实际编成时，是按照唐朝朝廷各个部门分别编辑的有关的法规制度，仍然名为《大唐六典》。这种编辑形式对于后世有很大影响。

两宋时期也仍然频繁编令，现存的1029年修撰的《天圣令》原书共30卷，分2l篇，约1500条。保留至今的篇名有田令、赋役令、仓库令、厩牧令、关市令（附《捕亡令》）、医疾令（附“假宁令”）、狱官令、营缮令、丧葬令、杂令。另外宋朝也编有“式”以及“格”，后者是有关官府设置的各类标准。

少数民族皇朝在入主中原后也采用了令的法律形式。金朝建立起与汉族皇朝一致的法律体系，在颁布《泰和律》的同时，颁布《泰和令》，共20卷、30篇、700余条；以及《六部格式》30卷。但西夏颁布的《天盛改旧新定律令》虽然有“令”名，实际上却相当于律。元朝习惯于将有关官府种种政务的法律统统汇编在一起，将刑事方面的法律也和一些“令”以及相关的法律编在一起。

朱元璋在南京建立政权之初，采用元朝的法律体系来制定律、令，都按照朝廷六部分篇，其中的“刑令”具有刑法总则的性质。正式建立明朝后，这部令就称为《大明令》。这部令典是惟一一部完整保存到今天的古代令典，也是中国法制史上最后一部以令为名的法典。但是其性质却和唐、宋的令典有所不同，并不完全是积极性规范。在颁布《大明律》后，《大明令》有关刑法总则性质的条文大多失去了效力，但其他部分的条文仍然有效。

明朝仍然有大量以单行法规形式制定的制度性法律。明中期开始将所有的法律按照朝廷部门汇编为《大明会典》，1511年正式颁布。会典按照各个职官机构的职责以及制定的先后汇编有关的各类法令制度，其中的刑部项下还收录了《大明律》以及刑事条例和有关的制度。以后嘉靖、万历朝又曾再度编纂会典。

清朝是一个善于编订法律的朝代，先后五编会典。1684年编成第一部会典162卷，采取“以官统事，以事隶官”的编纂方式，按照朝廷各部门的分工而分类，具体规定各机构的职掌、职官、办事细则等。以后在雍正、乾隆、嘉庆、光绪年间又分别修订了会典，统称为《大清会典》。另外又编订“则例”，即由中央政府各部门就本部门的行政事务编制、交由皇帝批准生效的单行法规。根据调整范围的不同，则例可分各部门则例和关于特定事务的则例两大类。清朝几乎每个中央主要部门都编有则例，因为则例与会典性质不同，自《乾隆会典》起，将则例与会典分立，形成“以典为纲，以则例为目”的关系。到最后的《光绪会典》，有正文100卷，事例1220卷，附图270卷。

敕

汉武帝时为了加强君主专制中央集权，有意识任用一些酷吏来担任司法官员。有个著名的酷吏杜周当了主管司法的廷尉，在审理案件时，揣摩被告是皇帝打算排挤的人，就有意罗织罪名，判处重刑；被告是皇帝打算宽大的人，就故意长期关押不做处理，等到时间长了就向皇帝报告请求平反。有人看不惯他这样，责问他说：“作为廷尉要为天下主持公平，但你却不按照法律办案，专门以皇帝的意思来审判，办案难道应该是这样的吗？”杜周回答说：“法律是哪里来的？以前的皇帝宣布的就是‘律’，现在的皇帝宣布的就是‘令’，只要有现在皇帝的指示就可以了，有什么要一直遵照的法律！”杜周为此得到汉武帝的欣赏，交给他办很多“诏狱”（皇帝交办的案件），单是“二千石”官员的案件就有近百件，每年还有各地地上报的千余件疑难案件。杜周办案都用酷刑逼供，被牵连入案的人竟然有十多万人。他自己连连升官，一直升到御史大夫，位极人臣。

杜周的话是一种狡辩，但其中说到“律”和“令”的关系，确实是秦、汉时期法律的情况。当时的“令”是指皇帝的诏令，正式发布的令是一种单行法规，具有法律效力。如果在皇帝死后他所发布的某某令依旧被认为有效时，该令就会被改称某某律，具有正式的、永久的、普遍的效力。因此律、令并称，有同样的法律效力。不过皇帝一般的指示“诏”并不是令，必须是明确规定要将这一指示“著为令”的，才可以由有关的大臣进行整理、提出具体条文，经皇帝批准发布为令。所以杜周所说的只要皇帝有指示就可以用来办案的，是不符合当时惯例的。

历代统治者都知道，社会实际情况是不断变化的，为实现统治，需要经常修改法律。但是和现代不同的是，老皇帝制定的法律被认为是“祖制”，从伦常的角度讲后代是不可以改变祖先法律的。所以后来的皇帝只好采用发布大量单行法规的办法来补充法律。秦汉时是以皇帝发布的令来补充律，曹魏以后“令”成为制度性法典的名称，皇帝发布的正式指示被称之为“敕”，在一般情况下并不直接就成为单行法规。比如《唐律》明确规定，皇帝发布的敕只具有特定的、临时的效力，各级官员必须按照敕的指示行事，但是在事后不得援引敕来处理类似的事情，如果法官直接援引敕来裁判案件，就犯下了要判处两年徒刑的罪行。皇帝的这种临时处分性质的敕在经过一段时间的累租盾，由刑部上奏皇帝，将敕整编为单行法规的草案，请求皇帝批准发布为“格”（或者称“永格”）。敕只有转化为这种“格”，才具有了普遍的、永久的法律效力，成为可以补充律的、与律并行的、正式的单行法规。

唐中期以后，整编格的情况逐渐减少，在编格以后皇帝又发布的规范性的指示被移为“格后长行敕”，直接就具有单行法规的效力。唐末这种情况越来越常见，于是“敕”一经发布就成为单行法规。这后来就影响了宋朝，法律体系中“敕”具有了头等的重要性。宋神宗曾明确说过法律体系为敕、令、格、式。敕经过累积后就按部门编订为“编敕”，具有法典性质。

不过值得注意的是这种“敕”并不是皇帝一个人的意志表示，唐朝时的“敕”都是要经过中书省起草、皇帝过目，再经门下省复核（如果有异议可以封还）盖章的程序。两宋时的“敕”制定程序有所简化，但仍然是要由中书舍人起草、宰相复核、皇帝批准的程序。皇帝直接下达的指令称为“御笔”，并不直接具有法律效力。只有宋徽宗统治后期，经常发布“御笔”干预司法审判，遭到司法部门的抵制，宋徽宗为此大怒，1106年特意下达诏旨说：“出令制法，重轻予夺的权力是由皇帝来掌握的，而近来下达的‘特旨处分’，被司法部门引用敕令，认为是妨碍司法，阻止不准施行。这是以司法部门应该遵守的规则来阻挠皇帝的意志。擅自杀生才叫王，能够利人害人的才叫王，有什么法令可以阻挡？”于是规定凡有“御笔”处分的，不准依照现有法律来阻止，否则的话就要算作“大不恭”（即大不敬）罪。第二年又规定凡“御笔”断罪的，不许到尚书省喊冤。但是即使是这种“御笔”，实际上仍然是由蔡京等宋徽宗的亲信起草的。1127年宋徽宗被迫让位给自己的儿子，大臣立即建议废除“御笔”断罪制度。

金元以后逐渐将皇帝发布的这种单行法规统称为“条格”或者“例”，明朝将列有几条的“例”称为“条例”。明朝初年明太祖朱元璋曾经明确表示：律是永久有效的“常经”，而条例只是“一时之权宜”。在这一原则，明朝前期历朝的惯例是，每当新皇帝即位，就宣布前朝发布的所有条例一律作废，裁判只准援引《大明律》。经过一百多年后，《大明律》显然已很难符合变化相当大的社会情况，1500年经明孝宗指令，朝臣仔细审核历代的条例，整编出297条，编订为《问刑条例》，被明孝宗批准发布，并且规定以后不得废除，与律并行，永久有效。以后经过两次修订，到明末《问刑条例》已经有382条，许多基层司法部门为了检索方便，将《问刑条例》与《大明律》合编，形成律例合体的法典。

清朝也继承了明末的传统，律例合编为法典。1740年颁布《大清律例》的同时，曾规定每五年修订一次条例，将皇帝在五年内发布的条例分门别类地编入这部法典。不过这种严格的制度后来没有坚持下去。由于每条临时制定公布的条例一般都直接具有永久和普遍的效力，所以逐步造成条例膨胀的情况，到1870年已有1892条。另外皇帝所做的政务决定自动成为“事例”，官府可以参照施行，按照部门汇编这种“事例”就成为本部门的“则例”，具有永久的效力，但有关定罪量刑方面的“事例”必须要经过正式定为条例后才可以在裁判中加以援引。

五刑

公元前167年，汉朝在齐国的一个看守太仓的官员淳于意犯了罪，应当受刑罚，被逮捕送到长安进行审判。淳于意没有儿子，只有五个女儿，当被逮捕准备上路的时候，他骂道：“只怪我只生女儿不生儿子，遇到急难的事没有用处。”他的15岁的小女儿淳于缇萦听后，很是悲哀，决心要为父亲去喊冤。于是她跟在父亲的囚车后面来到了长安，向汉文帝写了一封申诉书。这份申诉书中说：“小女子的父亲是个小官，在齐国为官时，人们都称赞他办事廉洁公正。现在偶然触犯了法律要被处判。我所忧伤的是被处死的人不能再生，受过肉刑的人身不能再恢复原状，就是以后想要改过自新，也失去了改过的途径。小女子情愿没入官府为奴婢，来赎换父亲要受的肉刑，使父亲可以得到重新做人的机会。”

汉文帝看了她的申诉很受感动，为此下诏：“我听说在古代圣王虞舜的时代，在罪犯衣帽上画某种图像，或给罪犯穿上与常人不同式样和颜色的衣服，就表示处以某种刑罚，而老百姓很少有犯罪的，这是何等崇高的政治清明境界啊。现在法律有黥、劓、斩左右趾三种肉刑，然而犯罪却并不因此而减少，这罪过的责任在哪里？难道不是因为我的恩德浅薄，而且教化不明吗？我自己觉得非常惭愧。正是教化不明而使无知的百姓陷于法网。《诗经》中说：‘和乐而平易近人的国君，百姓把他当成父母。’当今百姓有过错，还没有对他进行教化就滥施刑罚；即使罪犯以后想改行为善，却没有重新做人的机会，我非常怜悯他们。刑罚重到截断人肢体、深刻人肌肤，终身不能消除的地步，这是多么的惨痛而不道德啊！这难道是‘为民父母’的意思吗？应该废除肉刑，用别的律条来代替它；下令规定以罪行轻重判刑，在服刑期内不逃亡的，期满后释放为平民。把这些意思具体拟订为法令。”

接到汉文帝的指令后，丞相张仓、御史大夫冯敬拟订了法令条文，上奏说：“肉刑是用来禁止奸人的，已经由来很久了。陛下下达圣明的诏书，怜悯百姓万一犯了罪一受刑罚就终身受苦，打算改行为善也失去了途径，这是出于陛下的盛德，是臣等所不及。臣等谨慎讨论后请定律：改黥刑为髡钳城旦舂（剃光男性罪人的头发胡须、脖子上戴一个铁钳，修建长城；女犯为国家舂米）五年，改劓刑为笞（竹板责打）三百，改斩左趾刑为笞五百。其他如犯斩右趾、杀人而自首、官吏贪赃枉法等罪名，在裁判确定后又犯笞刑以上之罪者，皆弃市处死。判处完（保全罪人的头发胡须）城旦舂的，三年后转鬼薪白粲（男犯从事伐木、女犯从事粮食加工）一年、再转隶臣妾（官府杂役）一年，即可释放为民（总共五年）；判处鬼薪白粲的，三年后转隶臣妾一年，即可释放为民（总共四年）；判处隶臣妾的，二年后转司寇（在边境外巡查警戒）一年，然后可以释放为民（总共三年）；判处司寇的，二年后可以直接释放为民；判处髡钳城旦舂的，在一年后转为完城旦舂，以后按照完城旦舂处理（总共六年）。臣等昧死请求皇帝批准。”汉文帝随即下诏批准。

这就是中国历史上著名的“汉文帝废肉刑”的刑罚改革。所谓“肉刑”就是对罪人的身体造成永久性的、不可恢复的伤害，现在一般叫残害刑。这或许是出自远古“以牙还牙、以眼还眼”的同态复仇习俗，也有可能是出自对于战争俘虏或奴隶的一种防止脱逃及驯化的手段。中国古代的肉刑习称“五刑”，据说是指“墨”（也称“黥”，毁容），“劓”（割鼻），“刖”（或又称“非刂”“膑”，砍脚，后来又分为斩左趾、斩右趾两种），“宫”（毁坏性功能），“大辟”（砍头）。此外还有断手、割耳（耳刂）等等。另外据说商纣王暴虐无道，有“炮烙”之刑，将罪人放在铜烙上烘烤。又有“醢”（将罪人剁为肉酱）、“脯”（将罪人晒为人干）等等酷刑。春秋战国时代的酷刑更多，见诸史籍的有“磔”（或称车裂，将罪人碎尸，或将罪人处死张尸于树，让鸟兽啄食）、“烹”（把罪人扔入开水锅中煮烂）、“枭首”（把罪人脑袋砍下后挂于高处）等等。

秦朝的法定死刑刑罚沿袭了上述的磔、枭首，以及砍头（在市场上将罪犯砍头，称“弃市”）、腰斩，最残酷的算是“具五刑”，就是先将罪人处以肉刑，再笞打致死后斩首。劝秦始皇下焚书令的李斯，后来就是被具五刑处死的。还有黥、劓、斩左趾、斩右趾、宫刑等肉刑。不那么残酷的刑罚有髡（髡，剃光罪人的头发、胡子）、耐（仅剃去罪人的胡子和鬓角），这在当时也算是很严重的刑罚，因为华夏民族普遍相信身体发肤是受之父母的，被无故破坏就是不孝，不能得到祖先的原谅。大多数被判处了肉刑和髡、耐刑的罪人还都要为朝廷服终身苦役，不是修建长城，就是伐木舂米，或者给官府打杂。如果保留罪人毛发的，就叫做“完”，还是要去服苦役。轻微的罪过可以仅仅用竹板责打一顿，叫做“笞”；或者是罚出一笔钱财，叫做“赀”。

至少到商周的时候肉刑已经是法定的主要刑罚种类，战国秦汉时使用也很普遍，但也就是在战国时就出现了对于肉刑的批评。有的著作称肉刑不是中原华夏族固有的刑罚，是黄帝在战胜蚩尤后，以其人之道还治其人之身，特意以有苗族的肉刑来处治有苗族的反叛者。又有说法以为远古虽有肉刑，但实际上并不施行，而是施行“象刑”，比如给犯人戴上一顶黑头巾，就算是施用了墨刑；给犯人穿上一件红衣服，就算是施用了劓刑；膝盖处绑上一块黑布，就算是施用了刖刑；给犯人穿不同的鞋子，就算是施用了宫刑；让犯人穿没有衣领的衣服，就算是施用了大辟等等。无论这是否是史实，至少说明对于肉刑及死刑残酷性表示不满的思想正在形成。当秦皇朝滥施酷刑，“截鼻盈车，断足塞河”仍未能阻止农民起义的爆发后，肉刑的威慑力也被打上了大问号。汉文帝即位后推行“与民休息”的政策，千方百计缓和社会矛盾，即位当年（前179）就宣布废除“夷三族”（杀死罪人全部近亲属）以及“收孥”（将罪犯女性亲属收为官奴婢）的刑罚。这次因淳于缇萦的上书，乘机宣布废除肉刑（在这之前已经废除了宫刑），并且确定罪人的苦役刑期，刑满后可以释放，让罪人改过自新。

由于汉文帝的这次改革存在一些弊病（比如改肉刑为笞刑的数目太多，往往罪犯已被打死，还没有打够数目），因此后来他的儿子汉景帝进一步改革：先后两次减少笞刑的数目，斩左趾的笞500下减为200下，劓刑的笞300下减为100下。汉景帝还颁布《笙令》，具体规定了执行笞刑的刑具尺寸、重量、规格，并且规定只能由一个人行刑，不准中途换人，这样才使得受刑人得以保全性命。景帝还废除了磔刑，改为弃市。并且规定被判死刑者可以选择改为执行宫刑，将宫刑作为死刑的代替刑罚。

汉文帝、景帝的刑罚改革对于中国法制史的发展产生了极其深远的影响。这次改革一举废除了这些古老的残害刑，而且明确刑罚的目的应该是使罪人能够“改过自新”，当时世界其他国家普遍认为刑罚是一种社会对于罪人的报复，或仅仅是一种威吓手段，而汉文帝已经能够接受这种教育刑的观念，确实是超前的进步。从此以后，除了短暂的几个插曲外，历代再也没有将肉刑作为一种法定刑载入法律。惟一的例外是墨刑后来以刺字刑的形式保留了下来，作为对于部分罪名罪犯的附加刑。宋代将重罪罪犯刺字后配军籍。元朝则对侵犯财产罪的罪犯附加刺字，初犯刺左臂，再犯刺右臂，三犯刺项（脖子后部）。明清沿袭了元朝的制度，到了清末才对部分重罪罪犯在面部刺字。

汉以后各个朝代仍然陆续改革刑罚体系。583年隋文帝公布的《开皇律》再次大大改进了刑罚体系，“五刑”一共分为二十等，后来又被唐律继承并略加改进。“笞刑”，是以3尺5寸（约合今10885厘米）长、大头直径2分（约合今062厘米）、小头直径1分5厘（约合今047厘米）的荆条责打罪人的臀、腿，10下到50下，每10下一等，分为五等。“杖刑”，用同长的、大头直径2分7厘（约合今084厘米），小头直径1分7厘（约合今053厘米）的荆条责打罪人的背、腿、臀，自60下到100下，也是10下一等，分为五等。“徒刑”，是将罪人关押在本地监狱，为清代对女犯处绞刑情形当地官府服役劳作一年至三年，每半年为一等，共分为五等。“流刑”，是将罪人流放到距离家乡遥远的地区并为官府服役一年，自流二千里至流三千里，分为二千里、二千五百里、三千里三等。“死刑”，分为斩、绞二等，斩为砍头，绞则是用木棍逐渐绞紧套在死囚脖子上的绳圈，使其窒息毙命的处刑方式。由于断首被认为是破坏了父母遗下的身体，即使一死仍然是为不孝之举，所以能够保全身体的绞刑比斩刑轻一等。

当需要按照犯罪情节或者是双方的社会地位、血缘等级关系而加重或减轻处罚时，就按照这20等进行加减，或者加等，或者减等。不过唐以后的法律都规定，除非是法律条文本身规定可以一直加重到死刑的罪名以外，其他的罪名“加不至死”，最重只能加到流三千里；相反，当按照情节或社会、血缘等级关系可以减轻刑罚时，“二死三流同为一减”，即从斩首减一等就直接减为流三千里，而流三千里要减一等的话就直接减为徒三年。

隋唐所定的五刑以后被历代法律定为“正刑”，基本体系不再改动，但在一些细节上有所修订，比如金元两朝以后凡徒刑、流刑都一律要附加杖刑，“三流”都要附加杖一百，“五徒”从杖六十逐次累加至杖一百。清朝开始将笞刑改为小竹板，五等数目减为4下到20下；杖刑改为大竹板，五等责打数目从20下到40下。另外，斩、绞死刑也按照是否需要秋后处决而分为“斩立决”、“绞立决”、“斩监候”、“绞监候”四种。

在这以外的刑罚是“闰刑”（正式刑罚之外的刑罚），比如上文提到的刺字刑。还有从宋朝开始纳入法定刑种的“凌迟”，这是用快刀碎割罪人的身体，原来写作“陵迟”，意为一个平缓的斜坡，寓意使罪人缓慢而痛苦的死去。俗称“剐”，“千刀万剐”。元朝时处凌迟的罪名有9条，明律加至13条，清律例又加至22条，这些都是谋反大逆、恶逆、不道之类的重大犯罪。“枭首”是在晚清又恢复使用的酷刑，道光年间开始用于“江洋大盗”，后来适用面扩大到“响马”、“道路、埠头行劫”等罪名。“戮尸”是对已死的罪犯尸体进行斩首示众，也是清朝入关后经常使用的酷刑。另外使用很普遍的刑罚是明朝开始的“充军”，使罪人终身服兵役，有的要世代传承兵役（清朝的充军不是当兵）。清朝另有一种将罪人“发遣”到边境地区“与披甲人为奴”的刑罚。

不那么可怕的五刑外的刑罚是让罪人戴枷示众。唐朝已经用“枷项令众”来处罚轻罪罪犯，宋代改称“枷号”。元明清的法律都大量使用枷号刑，小偷小摸、轻微伤害、有伤风化等等，都可以适用。枷号使用的木枷一般为15斤重的方枷，木枷中央有一个颈孔，用来夹住罪人的脖子。习惯上是将罪犯枷号在衙门门首示众，如《水浒传》里说插翅虎雷横就是被枷号在县衙门首示众的，而有的地方官还特意规定将罪犯每天轮流枷号一个地方示众，今天在衙门门首，明天换到东门，后天换到北门，以后依次换到南门、西门。枷号的时间一般为一个月，最长的有枷号一年的。

从汉文帝开始的刑罚体系的改革，使得中国在很长的一个历史时期中，法律所规定的刑罚制度是世界上最文明、最人道的，至少要比同时期的欧洲法律中的刑罚制度文明得多、人道得多。美国人写的《剑桥中国晚清史》也承认，在鸦片战争爆发前夕，“与当时西方的观点相反，中国法律是非常符合人道的”。但是到了19世纪中叶，当地球另一边的欧美国家进行法律改革，法律走向进步文明的时候，中国却因为清皇朝日趋腐朽没落，不得不滥用酷刑以图维持统治，使得传统法律落后性及野蛮性的一面更显得突出，遭到普遍的批评也就不足为奇了。不过值得注意的是，西方列强在中国攫取领事裁判权是其企图侵略、控制中国的本性决定的，所谓中国法律的残酷性不过是他们的借口而已。

“三赦”

湖北云梦睡虎地出土的秦墓竹简中的“法律答问”有一条很有意思，问的内容是：甲身高不足六尺，放牧一匹自家的马，现在马被别人放跑，吃了别家的一石庄稼，该当何论？回答是：“不当论。其偿稼。”没有必要定罪，但是应该要其赔偿庄稼。另外一条问的是：甲偷了别人的一头牛，偷牛的时候身高六尺，关押一年后定罪时，再丈量他的身高已经达到六尺七寸，问甲应该如何处理？回答是“当完城旦”，要将甲判处“城旦”刑，罚去筑长城，但保留他的须发。显然这里身高是具有法律意义的。秦六尺约合今138米，六尺七寸，约合今154米。古时一般认为男子15岁身高六尺，而成年男子的标准身高被认为是七尺。从以上两条问答以及其他的秦简和史籍记载来看，秦时法律是将男子身高六尺五寸、女子身高六尺二寸视为成年人（大约在十六七岁左右），达到此身高者犯罪就要接受刑罚处罚，即具有刑事责任能力，就开始负刑事责任，否则可以不负刑事责任。

以身高来确定行为人是否要负刑事责任，或许是当时还没有普遍推行户籍制度的缘故。按照儒家经典《礼记·曲礼》的说法，早在西周的时候就有按照行为人年龄来决定是否处以刑罚的制度：“七十曰老，八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑。”也就是说7岁以下、80岁、90岁以上的人犯罪，不处以刑罚。另外，儒家经典《周礼·秋官·司刺》还有“三赦”的说法：“一赦曰幼弱，再赦曰老旄，三赦曰蠢愚。”幼弱就是小孩子，老旄就是老年人，而所谓“蠢愚”，是指天生的痴呆与精神病人。这三种人犯罪，应该予以赦免，不能进行处罚。

汉代法律逐渐修改原来的制度。公元前194年，汉惠帝即位后就下令：70岁以上和不满7岁的人犯罪应当处刑的，都予以宽免，保全身体完好。不过，从这条法令看当时老幼犯罪还是要关押。以后汉宣帝时进一步规定：80岁以上的老人，除了诬告、杀伤人的罪行外，其他犯罪一律不追究。这只是对于老人的优待，汉成帝时，又下令不满7岁的人如果是犯有杀人罪或其他死罪的，可以“上请”，廷尉报告皇帝，可以免死。到东汉再进一步改革，明确规定未满8岁以及80岁以上的人，除了犯有亲手杀人罪以外，其他一切犯罪都不予追究。魏晋以后的法律基本上沿袭了这一原则。晋朝法律在规定年老、年幼的人犯罪不受刑罚外，还规定“笃疾”者（按照古代法律规定，凡是丧失全部视觉的“双目盲”、丧失听觉及语言能力的又聋又哑，或者是丧失两肢能力的两手两脚残，这些都可以被称为“笃疾”）以及妇女犯罪，都可以“收赎”（出钱财抵罪）。80岁以上的人除了亲手杀人外，其他犯罪都不追究。北朝的北魏法律也规定80岁以上、8岁以下犯有普通的罪行不追究，即使犯有亲手杀人的罪行，也必须要“上请”皇帝来裁决。

《唐律》全面总结了秦汉以来的法律，对于人们的刑事责任问题做了非常细致的具体规定。《唐律疏议·名例律》“老小废疾有犯”条将责任年龄及能力划分为四段：

第一，16岁以上、未满70岁，为完全负刑事责任年龄，必须对一切犯罪行为承担相应的刑事责任；第二，70岁以上、未满80岁，以及11岁以上、未满16岁的人，以及废疾（指白痴、哑巴、侏儒、一手或一腿折、盲一目等）者，仅在犯死罪及几类重要犯罪时要处以刑罚，其余犯罪都可以收赎；第三，80岁以上、未满90岁，以及8岁以上、未满11岁，以及笃疾（双目盲、两肢废，以及癫狂等）者，如果犯有谋反大逆、杀人等死罪，可以“上请”皇帝减轻处罚，犯强盗或窃盗以及杀人等罪可以收赎，对其他犯罪一概不承担刑事责任；第四，90岁以上、未满8岁，为完全无刑事责任年龄，不论犯什么罪，一概不承担刑事责任。

除上述规定外，《唐律》对责任年龄和能力问题还有几项补充规定：（1）对于教唆无刑事责任的人犯罪的问题，《唐律》规定都由教唆者承担刑事责任，要赔偿的，由因这项犯罪而接受到利益的人赔偿。（2）对于刑事责任追溯时效问题，《唐律》规定在犯罪的时候还年轻、或者还是健康人，但到案发被逮捕时已经是年老或残疾人，要按照年老或残疾人的法律来处理；相反犯罪的时候还未满上述的这些年龄段，而犯罪被发现时已经年满年龄段，仍然按照未满年龄处理。显然总的原则是从轻处理。（3）礼教规范与刑法规定冲突问题。对于某些触犯礼教的犯罪，即使依法不负刑事责任的，也不能免其罪责。比如《斗讼律》中规定：殴打父母的，即使是幼小或残疾人，虽然在法律上可以免于处罚，但在礼教上是严重的不孝行为，因此还是要追究，具体的处罚要“上请”，由皇帝来亲自裁决。（4）本人责任与连坐责任。《唐律》虽然规定老幼废疾犯罪可以减轻或免除刑事责任，但如果是因家人犯有要连坐的重罪的，则不能免除。比如犯有谋反大逆重罪的，其亲属即使在90岁以上仍然要处死，7岁以下的儿童，也仍然要没入官府为奴婢。

《唐律》的这些规定以后被长期沿用，历宋、元、明、清各个朝代而无所修改。不过，明清法律还特意明确，90岁以上犯有谋反大逆的罪行的，不得免除刑事责任，这也体现了明清刑法对维护皇权的内容进一步加强。

“诛心”

和世界其他文明古国相比，中国古代法律很早就注重对于犯罪意识的处罚和镇压，很早就有了故意、过失的区分。据说西周初期，周公在册封弟弟康叔时就告诫说：有人犯了小的罪行，如果不是因为“非眚”疏忽，而是“惟终”惯犯，是故意为非作歹，即使罪过较小，还是不可不杀；相反，如果犯有大罪，却是偶尔有犯，由于疏忽大意之故，也不应该处死。另外在《周礼·秋官·司刺》中又有所谓“三宥”之法：“一宥曰不识，再宥曰过失，三宥曰遗忘”，就是说对于不了解法律、不意误犯以及本应意识到却疏忽遗忘而造成危害后果等三种行为，在量刑上应该予以宽宥，减轻其刑罚。

从云梦出土的秦国竹简“法律答问”可以看到当时的法律认定是否构成犯罪的标准中，有一项就是看罪犯是否具有无犯罪意识。比如有一条问：甲偷盗了价值千钱的赃物，乙知道是偷来的，接受了部分财物，价值不到一钱，问乙应该如何处理？回答说是“同论”，就是乙和甲同样按照偷盗千钱的罪名处罚。又有一条问：甲用偷盗到的钱买了丝，寄放在乙处，乙接受了，不知道这是用偷盗来的钱买的，问乙应该如何处理？回答说是“毋论”，不用处罚。前者乙知甲盗窃，虽分赃不盈一钱，亦与甲同样以盗窃论处；后者乙虽为甲寄存赃物，但不知其为盗窃所得，故不应论罪。可见两者的区分在于有无犯罪意识。另外当时将故意称为“端”，过失就是“不端”。“法律答问”有一条说：甲告发乙犯有偷牛罪和杀人罪，结果调查后发现乙既没有偷过牛，也没有杀过人，问甲应该如何处理？回答是：如果甲是“端为”，故意诬告的，就作为诬告罪处罚，反坐所诬告的罪名；如果是“不端”，不是故意诬告的，就只是“告不审”的罪名。

对于故意、过失等犯罪主观方面要件的重视，到了汉代就出现了“诛心”（处罚犯罪意识）的原则。这主要是由法官适用儒家经典里的一些议论进行裁判的“《春秋》决狱”形式实现的，以后又作为判例“决事比”而被广泛援引判案。最典型的此类案件比如：汉武帝时，有一次发生了这么个案件：甲有父亲乙，有一次乙和另一人丙发生口角，吵着吵着打了起来，丙抽出佩剑要去刺乙，甲在旁见了，赶紧拿起根棍子朝丙打去，不料一棍子下去，没打到丙，却把自己的父亲乙给打伤了，旁人看见甲打伤父亲，就把甲抓起来送到官府。官府查明情况。有的官员认为甲确实殴伤父亲，按照汉朝的法律，殴父应该处以枭首（把脑袋砍下来挂在高竿上示众）。大儒董仲舒被请求对此发表意见，董仲舒说：父子是最亲密的亲属，见父亲危险，当然要赶去救援。拿棍子打人是为了救父亲，不是为了害父亲。过去许国的国君生了病，世子许止伺候父亲服药，不料药性不对，父亲被毒死。孔子在《春秋》中记载这件事时，没有说许止弑父。所以按照《春秋》经义，“君子原心”（君子按照行为人的动机来判定善恶），甲不是法律上说的殴父，应该无罪。

这个案例，是《太平御览》摘录的董仲舒《春秋决事比》的一段佚文。这种依靠分析动机来作出裁判，是汉代经义决狱的一个重要的原则。后来在辩论盐铁官营问题的盐铁会议上，“文学贤良”就曾归纳说：《春秋》决狱是“原心定罪”，所谓“志善而违于法者免，志恶而合乎法者诛”，动机是好的，即使是触犯了法律仍然可以免罪；而动机是坏的，即使是合乎法律的行为仍然要作为犯罪处罚。

这种“原心定罪”的事例在汉代还有很多。比如汉哀帝时，大臣薛宣和给事中申咸交恶，申咸几次弹劾薛宣不忠不孝，不应作为列侯在朝。薛宣的儿子薛况听说了，就叫手下的门客杨明毁坏申咸的面容，使他不能再做官。杨明果然在皇宫大门外砍伤申咸，割掉了申咸的鼻子，砍破了申咸的嘴唇，使申咸受了八处伤。后来薛况和杨明两人都被捕，御史大夫认为在皇宫门口行凶，是藐视皇帝，“《春秋》之义，意恶功遂（动机凶恶并达到目的），不免于诛”，因此两人犯“大不敬”之罪，都该处弃市。而廷尉认为，行凶地点是在皇宫外，没有藐视皇帝的意图，只是一般的斗殴罪，“《春秋》之义，原心定罪”，薛况是为了父亲受辱，怒而指使行凶，没有大的罪恶；杨明是受命行凶伤人，也无死罪。况且薛宣拥有爵位，可以减刑。两人应处“完城旦”（保留头发胡须，去边境筑城做苦工）。汉哀帝要群臣讨论，丞相、大司空都认为御史中丞的意见正确，而大多数官员都认为是廷尉意见不正确。最后薛况被减罪一等，流放敦煌。薛宣因受牵连，免官爵为庶人。

不管这个案子判得对不对，就双方都以春秋经义来分析动机这一点来看，当时确实已形成了根据动机裁判的风气。惩罚恶的动机原则用得最彻底的，要算是《春秋公羊传》上所说的“君亲无将，将而必诛”——对于君主和家长不能有一点侵犯意图，只要有这样的念头就必须严惩。在现在可以找到的汉代22个《春秋》决狱的案例中，引用这条经义的有三条，都是用来处罚被认为是威胁到皇帝的犯罪。后世法律的“十恶”前三项谋反、谋大逆、谋叛，都着重于“谋”，只要“始谋”就罪名成立。《唐律》规定谋反只要表示了犯意，即使“口称欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者”也要处罚，对此的解释就是引用《春秋》经义的“君亲无将，将而必诛”。明清律根本就把这种单纯的犯意表示也作为谋反之“谋”予以严惩。

儒家重视惩治动机是有其理论渊源的。无论是强调人性善的孟子，还是强调人性恶的荀子，都认为人应该接受改造，每个人都要从心底里排斥恶，来实现人性的善，或改造人性为善。这种理论曾促进了中国古代刑罚制度的改进，但也造成重视惩罚动机的倾向。“原心”的目的在于“诛心”。“原心定罪”只是这一过程的第一个阶段，到了后来更有“存天理，灭人欲”，有所谓“去心中贼”的说法以及实践。

在适用法律时注意行为的动机，注意到犯罪的主观方面的要件，是法律发展进步的标志之一。但是过分强调动机，强调处罚犯罪意识，就容易陷入所谓“主观归罪”，就会造成大量的冤案。因为人的主观意识是很难判断的，如果任凭法官的推测就可以认定是“善”“恶”，并据此来定罪量刑，就很容易以语言文字、思想意识来定罪，形成大量的冤案，也会造成适用法律时的混乱。从晚清人陈炽的《庸庵笔记》里记载的两个典型的“诛心”事例中就可以看到过分强调这一原则的混乱之处。

清代的律例规定，凡调戏妇女，企图诱奸而未成，致使被调戏妇女羞愤自尽的，要判处绞监候。这是一个死罪，但要在每年秋天举行的秋审中确定是“情实”还是“缓决”，前者当年处死，后者等候下一年秋审再做决定。一般连续三次被判缓决，可以由刑部上请皇帝批准减等发落。调戏妇女致使妇女羞愤自尽的案子应拟为情实还是缓决，这是模糊的问题，要由朝廷的最高级官员在会同秋审时决定，可是刑部必须先有一个意见供会审官员参考。习惯上，刑部所拟的意见往往是得到通过的。刑部的司员们在对这类案件拟稿时，一般是这样来确定的：凡是以“手足勾引”、动手动脚的，说明加害人居心更恶，就拟为情实；凡是仅以“语言调戏”的，说明加害人或许居心尚不是最恶，就拟为缓决。可这又是模糊的概念。有这样一个案件：有个男子在路旁小便，正好有个妇女经过，那男子非但不侧身躲避，相反还转身正对着那个妇女，一边撒尿一边笑着用手指点自己的生殖器。那妇女见状大哭，回家就上了吊。刑部草拟意见时，大多数人都以为这人一无手足勾引，二无语言调戏，只能拟为缓决。可有一个刑部司员却说“调戏虽无言语，勾引甚于手足”，于是拟为情实，秋后处死。可没过多久，又出现一个类似的案件：一位私塾先生，上课上到一半，起身到室外僻静处解手。解到一半，偶一抬头，正见对面楼上有个少女倚窗眺望，塾师不禁对着那少女笑了一笑，那少女脸色大变，马上关了窗。塾师依旧回到课堂，没过多久，就听得外面嚷嚷，说是对面有个少女突然上吊身亡。塾师一听，不由得一拍书桌，脱口而出：“哎呀，今天大错了。”座下有一个学生就是那少女的弟弟，急忙回家探视。父母正在为女儿死得莫名其妙而烦恼，听见儿子说起塾师的举动，大觉可疑，立即去报了官。塾师到案一一招供，问成绞监候。这案子到了刑部，多数司员也拟为缓决，又是上次那个司员主张“虽无实事，其心可诛”，仍然拟为情实，也在秋后被处决。

陈炽评述这两个案件时，认为前一个案子是“南山铁案”，而后一个案子是“深文周内”。他说后一个案子里，由塾师事后的“拍案惊呼”就可推知其“笑之无心”，并且显然有“自悔之意”，因此和前一案件里的那个恶棍不同。他还说一年后那个司员和人打麻将时突然暴毙，就是因为他后一个案件“刀笔杀人”的报应。可是以现在的眼光来看，这条法律本身就容易造成错判，应该说调戏和妇女自杀之间并不一定有必然的联系，所谓“诱奸”只是犯意的表示，并不能从调戏行为就确定肯定有诱奸的企图。在这两个案子里，仅凭一笑就定企图诱奸性质的调戏，实在是太主观武断了，也很难说前一案件的罪犯比塾师有更大的恶意。塾师的惊呼不是也有可能是因为罪行败露而情不自禁吗？

自出

中国历史上惟一的女皇帝武则天在自己称帝、建国号为“周”后，为了政治上的需要，任用一批酷吏，兴告密罗织之风，大肆诛杀原来唐朝的大臣。有狄仁杰像一年，酷吏来俊臣诬告狄仁杰等六位大臣谋反，把狄仁杰抓起来严加审讯。狄仁杰见审讯室里摆满的刑具，知道如果不认罪肯定就要被活活打死，他长叹一声：“大周革命，万物维新，唐朝旧臣甘心受戮。”说罢就承认自己确实谋反。按照当时的法律，如果在第一次审讯时就承认罪状，可以算作自首，可以减一等处罪。谋反虽是个死罪，减一等就是流三千里，可以不死。好汉不吃眼前亏，狄仁杰就是想钻这个法律空子，先躲过刑讯这一关，将来再作计较。不料来俊臣的手下王德用步步紧逼，说：“狄相公反正已经脱了死罪，请在供词中再牵几个人进此案。”狄仁杰说：“皇天后土在上，竟然有人要我狄仁杰做这等事！”说罢一头撞在柱子上，血流满面，昏死过去。王德用见狄仁杰以死相拒，只得暂时放过。狄仁杰被关在大牢里，乘看守不备，在自己的被里用血写了一封给武则天的申诉信，又乘着换季的机会，把被子传回家去换洗。他的儿子见了血书，连忙到武则天宫外鸣冤。武则天很奇怪，说：“狄仁杰不是已经认罪了吗？”她把来俊臣叫来，问：“你是不是使用酷刑逼供的？”来俊臣连声申辩，说这几个罪臣都受到很好的待遇，在狱里还穿戴着士大夫的巾服。武则天将信将疑，要派自己身边的使者前去查看。来俊臣赶紧布置，把那六位大臣都拉出来洗干净，穿上新衣服，站在监狱的一个院子里等待使者。那使者进了监狱就头皮发麻，心惊胆战，到了那个院子，头往东边看了看，口中就连声说“挺好、挺好”，转身回去复命了，而那些大臣却是站在西院墙下的。来俊臣处心积虑要杀这几个大臣，可这些人都已认了罪，按法律不得处死，他就伪造了一封以这些大臣名义写的“谢死表”，说是他们自感罪恶深重，无颜再活在世上，决心自杀以偿罪恶。武则天一直很欣赏狄仁杰的才能，并不相信狄仁杰真的会谋反，她见了这封“谢死表”，决定亲自召见狄仁杰问个明白，狄仁杰这才得以为自己洗脱罪名。武则天问他：“既然你是完全被冤枉的，那为什么要认罪呢？”狄仁杰回答说：“要是不认罪，我早就死在枷棒之下了。”

这个故事里狄仁杰巧妙加以利用的自首减刑，体现了中国法制史上一个富于特色的重要的法律传统。在湖北云梦出土的秦简里有几条关于自首——当时叫“自出”的法律解释，如有一条说：一个人带着向官府借来的物品逃亡，如果后来是“自出”的，就仅作为逃亡罪处罚；如果是被抓获的，就要计算物品价值作为盗罪处罚。从这一条来看，当时犯罪自首已有可能得到宽大处理。可是另一条又是这样的：一个未成年的女子为人妻后出走逃亡，以后又被捕获或“自出”，如果婚姻是经过官府认可的就要论处，没有经过官府认可的就可以不论处。这似乎又说明无论是否自首处罚都一样。后来汉律又有“先自告者除其罪”，这样，自首可得到减免刑罚就成为中国刑法的一项重要原则。

典型的中国式的自首法律，可见于《唐律疏议·名例》。这部7世纪的法典规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”这里的“未发”就是犯罪尚未被人发现的意思，只要犯罪还未被发现，自首者就可以免罪。这部法典还细致地规定了各种情况下的自首效力：知道犯罪已被人告发、或已被审讯、或因其他犯罪逃亡被捕，主动坦白也算自首，可以减罪二等，这大概可以算是后来“坦白从宽”原则的滥觞了；他人也可以代罪人自首，效力和本人自首相同；可以容隐其罪行的家属如告发犯罪就算是罪人自首；轻罪被发觉而自首重罪的，可以免除重罪；在审讯时主动坦白尚未被发觉的犯罪，可以不加追究；犯了几种罪而只自首了其中部分罪、或自首的情节比真实情节为轻，称之为自首不尽不实，仅治其不尽不实之罪，死罪可以免死；等等。但是同时也规定，损伤人身、盗窃私人不得收藏之物、偷渡边境关卡、奸罪等难以恢复原状的犯罪不得适用自首减免。

《唐律》的这些内容被后世的法律沿袭，但有关自首的案件却有不少引起广泛的争论，比如宋朝最著名的案件之一——登州阿云杀夫案。

这个案件发生于1068年。登州（治所今山东蓬莱）女子阿云在母亲死后服丧未满的时候被嫁给了一个姓韦的男子，按照古代法律，服丧内成婚是“违律为婚”，是无效婚姻。不过阿云并不知道这一点，她只知道媒婆骗了她。她的丈夫面目丑陋，性格粗暴，阿云心中怨恨不已，以至于一天晚上拿了一把菜刀想砍死丈夫，只因力气太小，丈夫没受致命伤。当官府审讯时，阿云在审讯一开始就认了罪。登州知州许遵认为阿云违律为婚，婚姻无效，不算是十恶中“恶逆”的杀夫重罪，只是一般的谋杀罪；而且杀人未死，又有自首情节，应该按照故意伤人罪减罪二等。可是案件上报到朝廷专管审判事务的宫中审刑院、大理寺，却遭到驳诘，这两个机构的意见是阿云和韦姓男子已是事实夫妻，杀夫的罪名应该成立；而且法律规定杀人、伤人不得因自首减免；只是阿云违律为婚，难以完全按照杀夫罪处罚，建议请皇帝下诏，予以特赦死罪。当时正值王安石说动宋神宗推行改革，想以这个案件打击反对改革的臣僚，就支持许遵的意见。其他王安石派的官员也纷纷上书表示支持。而反对改革的司马光、吕公著等则支持宫中审刑院和大理寺的意见，自然也有一大批追随者。双方争论不休，引起党争。足足争论了一年之久，最后宋神宗表态支持王安石，才算是告一段落。

自首减免原则的出发点，大概一是因为自首可以大大节省官府查清案件事实的时间和精力，提高统治效率；二是因为罪人自首，说明他尚有知罪之心，有悔罪改过的可能性，自然应该不去追究或减轻处罚。而且在后世的许多司法者看来，自首减免还是解决疑难案件的捷径。

比如清朝乾隆年间有这么个案件。有一年江南长州县（今苏州市）破获一起私铸铜钱案，被捕的案犯们都说一个在逃犯是本案的主谋，按照法律，共同犯罪以主谋（造意）犯为首犯，其余为从犯，从犯可比主犯减刑一等。按《大清律例》；私铸铜钱首犯是个死罪，现在首犯未获，其他的算从犯减刑一等，发遣新疆。过了两年，那个在逃的罪犯被捕获归案，可几经审讯，就是死不承认是私铸铜钱的主谋，说是上次已经抓获处理了的某某才是主谋。照理说，这个案件应该提审那人当面对质，可是那人远在新疆，怎么可能千里迢迢把他押解到江南？尤其是万一那人对质时供称自己确实是主谋首犯，那么原案就要作为审错的案件翻案，原审官员就算办错案件“失出人罪”，是要按所失出罪名反坐受罚的。县官对此全没了主意，恳请自己的幕友想办法。他的幕友也一筹莫展，只得把附近几个县衙里的幕友都请来，群策群力，共同探讨。后来松江县的一位师爷出了一个主意：劝告那个被捕的罪犯承认自己是主谋首犯，同时又把他被捕的情节由通缉被捕改为“闻拿自首”，这么一来，虽然是主谋首犯应该处死，可是又有自首情节，可以减罪一等，也不过是个发遣的罪名。用这个道理说服被告配合，被告果然没有再顽抗抵赖，自愿按照法官的提示招供，使得案件顺利完结。

这个活用自首的案件在当时具有典型意义，有很多疑案都是依靠这种办法解决的。只要给罪人讲清利害关系，说明只要修改口供就可以减轻处罚，要罪人配合就很容易。罪人既可开脱死罪，法官又可以从速“破案”审结，对于双方来说都是皆大欢喜。记载这个故事的是清乾隆年间的江南名幕汪辉祖，他在他的《学治臆说》一书中记载了这个故事后，说自己后来处理疑案，都会仿照这个故事，并说法律中自首这一条是开了无数的“救生活门”，值得法官们好好体会。

十恶不赦

鲁迅先生曾说过中国古代数字好十成癖，就连重罪的罪名也要凑成十种。这确实是中国法制史上的一个悠久传统。《北齐律》首次在律中排列出“重罪十条”，以后的隋《开皇律》又将这“重罪十条”发展为“十恶”，被以后各朝各代法律所沿袭（仅西夏、元朝改称“诸恶”）。

“十恶”是历代法律的重点打击对象，其中的不少罪名只要有预谋即罪名成立，甚至只要表示了犯意就构成犯罪，表现出礼教所谓的“诛心”（惩罚坏的动机）原则。“十恶”罪名的处刑一般也都比较重，大量施用死刑，以及不分首从的“皆斩”。尤其是对于侵害皇帝或皇权的罪名，还往往要实行“缘坐”，连带处罚罪犯的亲属。但是最严重的后果是“十恶”的罪犯一律不得被普通的大赦所赦免，所谓“常赦所不原”，而且贵族官员犯有十恶的，也不得援引八议、收赎之类的特权来逃避刑罚。所以在民间俗谚中就有“十恶不赦”的说法，强调的是不容赦免。和现在的法律不同，古代经常会因为皇帝的个人原因发布大赦，习惯上凡皇帝登基、改元、立皇后及太子、郊祀、封禅、巡狩、祥瑞、灾异等等之类的大事都要发布大赦，来“与民更始”或“普天同庆”、“皇恩浩荡”。按近人徐式圭《中国大赦考》的统计，两汉418年间，总共发布了186次大赦令，平均224年就大赦一次；三国两晋南北朝的381年间，由各位皇帝发布的大赦令居然多达428次；唐朝和宋朝都是平均157年一次大赦；元朝在97年里大赦了45次，平均215年一次；明朝开始降低大赦频率，在276年中只有55次大赦，平均5年多一次。清朝更经常采用的是对一切在押罪犯减刑一等的办法，大赦比较少，267年中才19次大赦，平均14年多一次。“十恶”制度在很大程度上就是为了不使这十类最严重触犯礼教的罪犯因大赦而获免。

“十恶”具体的名目是这样的：

谋反。谋反这一罪名从秦朝就已确立，一直沿用到清末。律文的注解很简单，说是“谋危社稷”。社是土地神，稷是谷物神，社稷历来作为国家和君主的象征。谋反就是企图危害君主或国家。其刑罚与下述的谋大逆一样，律文本身也都是将谋反和大逆连称。

谋大逆。“大逆”在秦汉时用来做一些被认为罪大恶极犯罪的形容词，并没有具体的罪名指称。唐朝的法律注解明确这类犯罪有三项具体罪名：“谋毁宗庙、山陵及宫阙”。宗庙是皇帝供奉祖先的庙宇，山陵是皇帝先人的陵墓，宫阙是皇帝本人居住的地方，这些都是皇帝和皇权的象征，图谋破坏就是企图侵害皇帝的祖宗和挑战皇帝的权威，因此必须严惩。《唐律》规定谋反、谋大逆者，本人不分首从皆斩；其父亲和16岁以上的儿子皆绞；妻妾和15岁以下的儿子以及母亲、女儿、儿子的妻妾、孙子、祖父、兄弟、姐妹全部没入官为奴婢；家中的部曲、奴婢、资财、田宅也全部没官；伯叔父、侄子无论是否同居，皆流三千里。即使是仅仅图谋没有实际实施，仍然要处绞刑。到了明清时进一步加重到参与谋反大逆的全部凌迟处死，大功以内的满16岁以上的男性亲属全部处斩。

谋叛。谋叛是指“谋背国从伪”，即图谋叛国投向敌对皇朝。这也是从春秋时代起就有的罪名。以后就是在战场上放下武器投降敌军的也算是重罪，比如从云梦出土的秦代竹简中可以看到，凡是在战场上被认为已经战死的人以后又活着回国的，就要罚为官府的奴隶。如果是主动放下武器的都要株连家属。比如汉朝的将军李陵没有为皇帝战死，后来家属都被处死。《唐律》规定有叛国企图的，首犯处绞刑，从犯处流刑；已经“上道”即已实施叛国行为前往投向敌对皇朝的，不分首从皆斩，妻、子流二千里。而百姓“亡命山泽”不听从官府召唤的也以谋叛论罪；胆敢抗拒官兵，就以“上道”论。

恶逆。恶逆原来也只是一个恶性犯罪的形容词尾缀，隋唐后来专门指一组家族内部犯上侵害罪名。包括子孙殴打、谋杀祖父母、父母；侄子杀害伯叔父母、姑母；弟弟杀死哥哥、姐姐；外孙杀死外祖父母；妻子杀害丈夫、或丈夫的祖父母或父母。《唐律》规定不分首从皆斩，明清律进一步加重到凌迟处死。

不道。“不道”本来往往和“大逆”连称，是恶性犯罪的形容词尾缀，隋唐后专门指一组恶性侵害罪名。包括了一次杀死一家没有犯有死罪的三人以上，罪犯要不分首从皆斩，妻、子流二千里。不仅杀人还肢解人的，罪犯也是不分首从皆斩，妻、子流二千里。“造畜蛊毒”，即培养、训练毒兽毒虫暗中害人，只要有这种行为，并且被人们认定足以害人的，无须有伤害事实即罪名成立，罪犯以及教令者处以绞刑，其同居的家属即使不知情仍然要流三千里，当地的“里正”未能及时告发也同样流三千里。采用“厌魅”，即暗中施用巫术诅咒企图害人、或者是企图控制他人感情（比如企图以此赢得家长、主人的喜爱），如果是企图以巫术杀人的，减谋杀罪二等；因此而导致人死亡的，以杀人罪论；为求祖父母、父母、主人喜爱而施行巫术的，流二千里；如果是针对皇帝施用巫术的，不分首从皆斩。

大不敬。“不敬”至少从秦朝开始就是专指侵犯皇帝尊严的罪名，隋唐以后包括了：（1）盗窃皇帝用于祭祀神灵的祭品，盗窃皇帝的生活用品。都处流二千五百里。（2）偷盗或伪造皇帝的印信。偷盗者，绞；伪造者，斩。（3）因失误在为皇帝合药时没有按照药方配药或者是写错了封题；为皇帝烹调“御膳”因失误而触犯“食禁”饮食方面的禁忌）；为皇帝制造车辆或船只因失误而不牢固。根据礼教臣子对于君父不得有任何失误的原则，都要处以绞刑。（4）“指斥乘舆”，即严厉指责皇帝。处斩。（5）对于皇帝派出的使者没有礼貌。处绞刑。明清法律将（1）、（2）罪名加重到斩，而将（3）、（4）、（5）减轻为徒刑和杖刑。

不孝。中国古代很早就有“罪莫大于不孝”的说法，据说这是第一个朝代夏朝的法律就已经确立的原则。当时中原地区的各部族大多是严格的父系社会，并且信奉祖宗崇拜，将自己死去的祖先作为最重要的神明来祭祀，因此绝对不容许对于父祖权威的挑战，因此将“不孝”列为头等大罪是很有可能的。以后随着王权的加强，对于王权的挑战也成为最重要的犯罪，必须遭到严厉的惩罚。隋唐以后的不孝是一组被认为严重违反孝道的罪名，具体包括：（1）子孙告发或诅詈祖父母、父母。告发者和谩骂者都要处绞刑。（2）祖父母、父母在，“别籍异财”。即子孙在祖父母、父母尚未去世的情况下就和祖父母、父母分家单过（如果是祖父母、父母指示分家则无罪）。徒三年。（3）违反祖父母、父母的“教令”。即有意违抗祖父母、父母的教训和指令。徒二年。（4）“供养有缺”。即对于祖父母、父母的供养不充分。徒二年。（5）在为去世的祖父母、父母服丧期间有违反孝道的行为：自己娶妻或出嫁，或者是在服丧期间奏乐、脱掉丧服改穿“吉服”。徒三年。（6）“闻祖父母、父母丧，匿不举哀”。即听说祖父母、父母去世不马上悲痛哭泣的开始服丧（这是因为当时法律规定凡是官员一旦有祖父母、父母去世的情况，必须立即离职守丧一定期限，而在这一强制性的服丧假期里朝廷并不给予俸禄。所以不少官员为了贪图俸禄而故意匿丧。相反在有些情况下为了躲避某些危险责任，也有的官员会诈称祖父母、父母死而以服丧作为逃避方法）。处以流二千里。（7）诈称祖父母、父母死。徒三年。明清律对这一类罪名进行了大幅度的减轻处理，告发祖父母、父母减为徒三年，以下大多减为杖刑。

不睦。不睦是一组亲族内部互相侵害的罪名，因有违礼教“亲亲”的原则，也列为十恶。《唐律》规定的这类罪名包括：（1）谋杀缌麻以内的亲属。谋杀缌麻以内尊长的，流二千里；已伤者，绞；实际杀死的，不分首从皆斩。相反，尊长谋杀缌麻以内卑幼亲属的，各依故杀罪减刑二等；已伤者，绞；已杀者，依故杀罪处理。（2）出卖缌麻以内亲属。将期亲以内的卑幼亲属（包括弟妹、子孙、侄子孙、外孙、子孙之妻、堂弟妹）“略卖”即强行出卖为奴婢的，和斗殴杀死期亲以内卑幼亲属同样处理（如斗杀弟妹徒三年，斗杀子孙徒一年半等）。如果是“和卖”（得到被卖者同意的），各减一等处刑。出卖其他缌麻以内的亲属要按照普通的略卖、和卖良民为奴婢罪同样处理。（3）妻子殴打、谩骂或告发丈夫大功以上的尊长和小功以内的尊亲属。妻子殴打、谩骂丈夫尊长亲属的，比照丈夫的同样行为减罪一等（如果减刑后过轻，则比常人加一等处罚）。告发丈夫以及丈夫的祖父母、父母的，徒二年。明清法律基本承袭了这些规定。

不义。不义是一组被认为违反礼教尊卑等级之义的罪名。隋唐以后主要指平民谋杀本地各级地方长官（包括朝廷派出的使节、刺史、县令），士兵谋杀本部五品以上的长官，学生谋杀目前担任其指导教学的教师。凡是预备谋害的，流二千里（一般谋杀罪为徒三年）；已有伤害的，绞；已杀害的，皆斩。另外还包括妻子听说丈夫去世后不立即哭泣服丧，或者在服丧期间奏乐、脱掉丧服改穿吉服，甚至在服丧期间就改嫁的，都要和上述的子孙为祖父母、父母服丧时违反孝道罪行同样处理。明清律基本相同。

内乱。内乱是一组亲族内部的性犯罪罪名。隋唐以后主要指小功以内的同辈亲属通奸，双方都处流二千里。如果是强奸的，男方处绞刑；但如果是和祖父、父亲的妾通奸的，或是小功以内不同辈分之间的通奸（具体而言指：伯叔母、姑、姐妹、儿媳或孙媳、侄女），就要处绞刑。

实际上除了“十恶”以外还有很多被认为是严重触犯统治秩序的犯罪也是不可赦免的。历代发布的大赦令中一般都列举谋杀以及故意杀死他人、放火、劫囚、受财枉法等不得赦免，明清法律明确规定十恶以外的杀人、盗窃官府财物、强盗、窃盗、放火、盗墓、受财枉法、诈伪、犯奸、略人、略卖人口、奸党、故出入人罪等罪犯也是“常赦所不原”。

株连

一人犯罪，就要他的全家一起来受刑罚处罚，这种“株连”（法律上的正式称呼叫做“收孥”或“缘坐”，如果全部都处死的叫“族诛”）亲属的连带刑事责任是中国古代刑事法律的重要特色之一。一个国家的刑罚总是针对这个国家最推崇的价值观念，越是价值观念推崇的就越会被用做处罚的对象。中国古代强调家族伦理，于是就设计出让一人犯罪、全家受罚的处罚方式，来警告人们不得轻易触犯法律。

从现有一般的史料来看，这种制度倒不是很早就有的。虽说儒家经典《尚书》里有一篇周武王讨伐商纣王的“泰誓”指责纣王“罪人以族”，但是这一篇被认为是后人的伪作。历史记载上最早明确实行“三族”法律的是秦国，据《史记》的《秦本纪》记载，秦国的第四代国君秦文公实行了这一法律，这是在公元前746年。这里的“三族”究竟是哪三族，历史上一直是众说纷纭，没有定论，有的说是父族、母族、妻族；也有的说是父、子、孙；也有的说是父亲的兄弟、自己的兄弟、儿子的兄弟。惟一能够肯定的，这无疑是指杀死罪人一定范围内的全部亲属。至于其他国家是如何开始实行这一法律的，则史无明文。从《春秋》的记载来看，有不少贵族在争斗中失败后“族党”被杀光，号为“灭族”。

战国时期的法家主张以重刑威吓百姓，其中很重要的手段就是“重刑而连其罪”，一人犯罪，全家受罚。以后秦国在商鞅变法后进一步加强各种使人们承担连带刑事责任的法律。反对国王的严重犯罪要“夷三族”，将三族内的亲属全部杀光，比如李斯因“谋反”被判“夷三族”。过去一般都认为这时的“三族”主要是指罪人的父母、妻子及子女、同胞兄弟姐妹，但现在很多学者认为“三族”实际上是一个统称，并非机械的指三类亲属，应该指的是罪人的全部直系亲属，以及最近的旁系亲属（兄弟姐妹）、配偶。稍微减轻一点的是“族诛”，据说就是杀光罪人的妻子、子女。比如秦始皇下达焚书令后，特别规定“以古非今者，族”。而且很多罪名都规定要“收孥”，将罪人的妻子、子女都“收”为官府奴隶。

汉朝初年为缓和社会矛盾，曾接连采取一系列减轻刑罚的措施。高太后当政时宣布废除“夷三族”，但当时的法律仍然保留“族诛”。还有专门的“收律”，规定被处以完城旦舂、鬼薪以上刑罚的罪犯，以及因为犯奸罪被处以宫刑的罪犯，都一律要“收”，妻子、子女都要收孥；房屋、土地等财产也全部没收。但如果儿女已经结婚（包括成婚后守寡或被休弃）、另立门户，或者具有爵位的，可以不收孥。如果妻子告发丈夫犯罪的，妻子可以不被“收”；相反丈夫告发妻子的，也可以不被“收”。

汉文帝即位的当年（前179）就进一步实行改革，下诏说：“法律是治理国家的最公正的，用来禁止暴虐、指导和保护善良百姓的。现在有人犯罪就要将他那无罪的父母、妻子和子女、同胞兄弟都视为罪人而收孥。朕认为这不适当，请讨论废除。”可是朝廷大臣都反对，认为：百姓不能自治，所以才用法律来禁止。互相有连坐收孥的关系来牵制他们用心，使之不敢犯法，这是久远以来的法律，还是不改动为好。汉文帝却仍然坚持，再次下诏：“朕听说法律公正百姓就善良，罪刑相当老百姓就服从。而且教育百姓使之善良是长官的责任，既不能正确引导，反而又用不公正的法律来治罪，是驱使百姓走向暴虐，怎么可能禁止暴虐？朕看不出这有什么好，请进一步讨论。”大臣这才同意废除亲属相坐的“收律”。同时这位锐意推进刑罚改革的汉文帝再次明确宣布废除“夷三族”，不过后来因为他受了骗子新垣平的欺骗，于是一怒之下，将新垣平“夷三族”，这样，夷三族就又得以恢复，“族诛”也一直保留在刑罚体系中。只有“收孥”以后好像确实是不再普遍使用了。

曹魏时期的法律仍然保留“夷三族”，但在后期发生了一个变化。当时毋丘俭因起兵反对司马师，兵败被杀。按照反逆重罪要处“夷三族”，毋丘俭的儿媳荀氏也要缘坐处死，然而荀氏家族却是和司马师家族联姻的。为了救出荀氏，司马师要求魏帝下诏，允许荀氏和毋丘俭的儿子离婚。但是荀氏所生的女儿毋丘芝虽然已出嫁刘子元，仍然作为毋丘俭的孙女也要被处死，只是因为毋丘芝已经怀孕，被关押在监狱中，等待分娩后即被处死。荀氏向当时担任司隶校尉的何曾求情，何曾授意下属向朝廷上书说：妇女在父母有罪和丈夫家有罪的两种情况下都要受缘坐处死，“一人之身，内外受辟”；为此建议朝廷修改法律，未婚女子只缘坐父母之罪，出嫁以后只缘坐夫家之罪。曹魏朝廷果然接受了这个建议，修改了缘坐的法律。

这次修改后的“夷三族”法律以后又一次变化，东晋初废除了“夷三族”，不久后又恢复，但改为谋反之类重罪的罪犯“缘坐”的亲属中，男子处死，而女子被收为官奴婢。北朝则男有“门诛”，凡反逆重罪“亲族男女无少长皆斩”。这一时期又恢复了收孥，南朝凡重罪罪犯应判处死罪的，妻子及子女都要补奚官为官奴婢。北朝规定重罪罪犯被判处流刑以上刑罚的，都要收其一户亲属配为“杂户”。不过到了北朝末期废除了“门诛”和“夷三族”的名称，逐渐统一称呼为“缘坐”，除了谋反大逆等反对皇帝的重罪外，普通的贼盗之类犯罪不再适用缘坐，而且即使缘坐也采用了南朝的只处死罪犯男性亲属，将女性亲属没为官奴婢的方式。

唐朝的法律最为宽大，缘坐家属的罪名被限制于谋反大逆、谋叛等严重侵犯皇权的犯罪，以及“不道”中的一些严重侵害统治秩序的犯罪。换言之只要不反对皇帝，皇帝也不杀你一家子。谋反大逆罪犯的父亲、儿子都处死，但女性亲属以及祖父、孙子、兄弟以及未满16岁的儿子都不杀，收为官奴婢。另外年满80岁以上的男性亲属、年满60岁以上的女性亲属可以免于处罚。伯叔、侄子等亲属都要处以流三千里。

唐朝的法律被后世继承。以后明清的法律将谋反大逆的缘坐处罚加重，罪犯大功亲以内的16岁以上的男性亲属全部要被处死，女性亲属全部没为官奴婢。

从以上的叙述中可以知道，“株连九族”主要是一个形容性质的统称，并非严格的法律用语，历代法律上并没有这样的处罚。最早的多于“三族”的屠杀罪人亲属的记载，是《史记》提到的荆轲刺秦王后秦王屠杀荆轲“七族”。对此的解释也有多种，有的以为是曾祖至曾孙这七代范围内的全部亲属，也有的认为是父族、姑之子、姐妹之子、女儿之子、母族、兄弟之子、妻子以及妻子父母。东汉的王充在《论衡》中又说是诛杀荆轲的“九族”。“九族”的解释也有各种，一般认为就是指上自高祖、下至玄孙这九代的所有亲属。实际上是一切亲属的统称。《隋书》记载隋文帝在镇压了杨玄感的起兵后，“罪及九族”。史籍中类似这种有关屠杀罪人九族的记载很少。传说明成祖朱棣起兵夺取皇位后，原来拥戴建文皇帝的主要文臣之一、当时南方的名士方孝孺宁死不屈，不愿为明成祖起草诏书，明成祖威胁他说：“难道你不顾及你的九族吗？”方孝孺说：“便是十族奈我何！”明成祖或许认为方孝孺这句话是对于他独创能力的蔑视，于是将方孝孺的学生全部抓来充当九族之外的第十族，据说一共杀死八百多人。不过这一说法并不见于较为严肃的史籍。

卖身为奴

董永和七仙女的传说是中国民间妇孺皆知的故事。不管各种版本的传说、戏曲的细节有什么不同，但实际上都是从晋代小说《搜神记》记载的东汉董永故事发展而来的，基本内容也是大同小异，都是说董永为葬父母，欠下巨额债务，不得不自卖为奴，幸得仙女下凡，运用仙术，纺织绢帛，帮助他赎身还家。

从现有的资料来看，中国古代的法律很早就禁止以人身担保债务了。在湖北云梦出土的秦国竹简中，有一条“法律答问”说明，当时法律已禁止债务人提交人质为债务担保，提交人质的和接受人质的都要处以“赀二甲”的处罚。并说明当时的司法习惯上，凡强行向债务人索取人质的，要受“赀二甲”的处罚，被迫提供人质的债务人可以免罚。湖北张家山出土的汉墓竹简里也有类似的条文，规定债权人强行索要人质的，处以罚金四两。

秦汉时法律禁止人质担保债务，但同时又允许债务人为债权人服劳役来抵偿债务。云梦出土的秦竹简，有一条《司空律》的律文，详细规定：如果有积欠官府债务的，就要约定日期传讯债务人，如债务人无法清偿，当天就要债务人开始服劳役抵债，每劳役一天，抵偿八钱，但如果是由官府提供饭食的，就只能算六钱。官府的伙食标准为男子每餐三分之一斗，女子四分之一斗。债务人也可以自己的奴婢、牛马来为官府服劳役抵债，不过如果债务人是工匠、商贾就不能找人代役。劳役抵债的债务人在官府服役期间和官府的奴隶一起工作，不得作为奴隶们的监工，只有在每年的播种、收获农忙季节可以回家20天。东汉人王充在他的《论衡》里曾提到穷人欠下官债只好以劳役抵偿。民间的债务很可能也是用这种方式来抵偿的。直到唐朝的法律仍然规定，如果债务人无法清偿债务，又没有什么财产可供抵偿，就应该“役身折酬”，以自己或家人的劳役来抵债，只是劳役的人限制在男性家属。关于劳役抵债的具体方法则没有详细的规定。

按照上述法律允许的“役身折酬”抵债方式来看，董永的“自卖为奴”并非是真的去债权人那里当奴隶，而应该是借下巨额债务约定日后以自己的劳役来抵偿。按照《搜神记》的说法，董永是千乘（今山东高青）人，父亲死后，家中贫穷，无法安葬，董永只得向人借了1万钱，守丧三年后再到债主家服役抵偿。董永的孝心感动了天帝，天帝派遣仙女下凡，帮助董永。债主要求董永为他织100匹缣（丝织品）偿债，仙女只用了10天就织完了这100匹缣，董永因此清偿了债务，得以回家。汉代缣价大约是每匹四五百钱，董永欠债1万钱，连本带利折合为100匹缣，要是没有仙女的帮助，恐怕是一辈子都还不清的。实际上绝大多数劳役抵债的债务人终身陷于劳役中，和奴婢没什么两样。而且根据上述秦国的法律规定来看，到官府以劳役抵偿债务的人的待遇和官府奴隶是相同的，甚至还特别规定不能任用这些抵债劳役者为奴隶的监工。看来民间劳役抵偿的债务人在债权人处的劳役身份也和奴隶是一样的，所以习俗上都以奴婢视之。由于真正能够自己还清债务赎身的极为罕见，常常就会因此终身沦为奴婢。

董永故事是神话传说，历史上像他这样以劳役抵偿债务成功脱身的，只有极少数的几个事例。最著名的如南朝刘宋时的孝子郭原平，父亲去世后，倾家荡产为父亲营葬，“自卖”给造坟的主人为奴，和董永一样，在守丧期满后去“买主”处服役抵债。他和那户人家的奴婢一起劳动，学习造坟的技术，进步很快，在为主人服役之余，还为人造坟，得到的报酬一部分奉养母亲，余下的积聚，终于得以还清债务，“自赎”还家。南齐时孝子吴达之几乎重复了郭原平的故事，他为葬嫂，自卖为奴，为人营造坟墓，最后也得以自赎成功，恢复自由。

尽管法律一直是禁止以人质为债务担保的，可是民间这种以人质为债务担保的习俗却一直长久流传。中国古代把借债提供质押品的行为称之为“质”或“贴”或“赘”，以人质为债务担保就叫做“贴子”“赘子”。比如汉代淮南地区有“赘子”的习俗，借债时债务人把自己的子女作为人质交给债权人，如果在三年内不能清偿债务，当人质的子女就沦为债权人的奴婢。历史上这种“贴妻卖子”的现象不绝于史书。有的时候，还会有以母亲为人质的，南朝刘宋时有个叫尹嘉的，借了一笔债无法清偿，他的母亲只得“自以身贴钱，为（尹）嘉偿债”。尹嘉为此被捕，被治为不孝罪。在唐朝时的袁州（今江西宜春）、柳州（今广西柳州）民间也有同样的习俗。韩愈为袁州刺史、柳宗元为柳州刺史，都曾下令禁止这种“俗法”，还曾拿出自己的俸禄替百姓赎回沦为奴婢的子女，在历史上传为美谈。不过仔细分析这种美谈，就可以知道不得以人质为债务担保的法律在社会上是没有实效的，而且官府也只得对这种违法的、应该是无效的交易予以默认，还得拿钱来赎取人质。

唐朝以后的法律只认可“保人代偿”方式的债务担保，法律禁止以债务“准折”债务人的妻妾子女，要处杖一百，强行索要的，加二等处刑。法律严禁将平民出卖为奴婢，就是尊长也不得出卖子孙，这被当做是“十恶”大罪中的“不睦”之罪，要判处徒二年。但是在民间，过去这种以人身为债务担保的惯例依然长期存在，在欠下债务无法清偿时，债务人往往将子女抵偿债务。为了规避法律，民间采用的手法有这样几种：一种是假立一张“义男”或“义女”的“婚书”，算是将自己的子女出养给债主当养子或养女，上面一般都写上“终身使用，永不归宗，倘有不虞，系自己命”的文字。这样一来规避了法律，二来又使得抵债的子女和债主形成养父母和养子女的“名分”关系，不得稍有反抗，债主打骂处罚也都不犯法，即使杀死养子女也不过是个徒刑罪名。实际上就是一张卖身为奴的文书。另一种是立一张雇工文书，雇工期限为五年以上。按照明清时的法律，雇工在五年以上的就是与主人有“名分”关系，万一发生互相之间的侵害行为，双方的关系比照主奴关系确定。这种“婚书”和雇工文书都规定了身价，可是实际上这些身价往往不会实际交付，身价是用原来的债务抵消的。

无讼和息讼

据《史记》等历史著作的记载，孔子曾经做过一段时间鲁国的司寇，不过好像留下来的事迹不多，他本人对于这段经历也很少提及，只是说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎？”大概意思是：主持审判我和别人也差不多，但重要的是要使诉讼不至于发生。孔子以后的儒家学者都进一步发挥这一观点，把诉讼视为民风浇薄的表现，最理想的是社会上没有诉讼发生，有本事的长官应该是能够做到平息民间的诉讼，这叫做“息讼”。一方面没有诉讼，一方面朝廷也就不用刑罚，是所谓“无刑”或“刑措”（指刑具放置一边不再使用）。儒家的经典《尚书·皋阿谟》说“刑期于无刑”，就是这个意思。据说三千多年前的西周“成康之治”，就曾连续四十多年没有人犯法、没有使用过刑罚，实现过“刑措”。以后这成为儒家的最理想的政治状况。

实际上对于民间诉讼抱有消极观点的并不仅仅是儒家，春秋战国时的很多学派、思想家对于诉讼的观点也是消极的。《墨子》这本墨家的经典认为远古时代人民各行其是，自说自话，“一人则一义，二人则二义，十人则十义”，自以为是，互相争论不止，父子互相怨恨，百姓以水火毒药互害，“天下大乱，若禽兽然”。于是只能立贤人为天子及各级官长，官长以天子的是非为是非、百姓以官长的是非为是非，统一意识、统一观点，这就叫做“尚同”，“一同天下之义，是以天下治也”。每个个人连自己的思想也没有，自然不会发生争讼。另外墨家主张“兼相爱、交相利”，自然也不以彼此争利进而争讼为好事。

道家对于人间的政治、法律是持消极观点的，最典型的如《庄子》里说的，只要排斥了圣人、智慧，就不会有大盗；毁坏珠宝珍奇，就不会有小偷；烧掉契券、砸碎印章，老百姓就不会争利吵闹；折断秤杆、劈坏升斗，老百姓也就不知道诉讼争夺。在道家倒退的社会历史观里，诉讼也是一件不好之事。

战国时兴起的法家是极端功利主义的，不怎么注重无讼，甚至如商鞅也认为要重奖惯于揭发犯罪的“奸民”。不过法家也认为可以设法达到“去刑”。商鞅、韩非都认为儒家用的教化方法太迂阔，道家的说法太恍惚，墨家的方法太神秘，只有使用重刑威吓民众，轻罪重刑，“行刑重其轻者，轻者不至，重者不来”，就可以“以刑去刑”。法家的政治终极目标也是不使用刑罚，后来法家的理论在秦国得以实现，商鞅变法后，贯彻“以刑去刑”的主张，据说曾使秦国“路不拾遗，山无盗贼”。但是到了统一全国后，秦国本地的对外扩张停止，出现不少社会问题，治安也暴露出问题，公元前217年的一天，微行出访的秦始皇在咸阳郊外的兰池遇到强盗，全靠随行的四个武士全力保驾才得以脱身。尽管秦朝法令严酷（据说“赭衣塞路、囹圄满室”，实行劓刑、刖刑割下来的鼻子、断脚装满一车又一车），可是刑罚的威慑力在超过了一定限度时，就失去了它的威慑力。所谓“民不畏死，奈何以死惧之”？

秦朝失败的实践提醒后世的统治者不能一味迷信重刑威吓，儒家的以说教来使民间息讼，以至于无讼的说法又流行起来。据说西汉时的黄霸为颍川太守八年，郡中没有发生过重罪案件。龚遂为东海太守，“狱讼止息数年”，好几年没有人打官司。朱邑任桐乡啬夫，从来没有笞打过罪犯。东汉的童恢治县，没有人打官司，也没有人犯罪，县里的监狱生满了草。

这些小范围的“息讼”和“无讼”的事迹大多是地方官员着力推行教化的结果。比如西汉时韩延寿每任一地的地方官，总是为当地的百姓拟订婚丧祭祀的礼节，要官学的学生为百姓一一演示。有一次手下的一个胥吏骗了他，他非但不追究罪责，反而深深自责，说是自己推行教化不力，致使身边的工作人员都没能受感化。那个胥吏羞愧难当，竟然自杀以报。韩延寿担任长安附近地方官“左冯翊”时，有一次巡视属县，来到高陵县时，听说当地有两兄弟为争夺一块田产打了几年的官司，韩延寿大为伤感，说：“我凭着一时的机遇得为一地的长官，不能宣明教化，致使骨肉争讼，有伤风化，还连累乡官和邻里受辱，罪过都在我一个人。”于是他就住进招待过往官府人员的“传舍”，不出来办公，闭门思过。这个县的官吏惶恐不安，只得一起离职待罪，把自己绑起来关进监狱。那两兄弟的亲戚都纷纷指责两兄弟牵连好官，两兄弟深深懊悔，脱了衣服、剃光了脑袋，到衙门里自首请罪，发誓平分土地，不再争吵。韩延寿这才出来接见两兄弟，请他们吃饭，教导他们为人的道理。这事传开后，属下的百姓都互相告诫不得轻易打官司。

东汉时这种风气更甚。比如刘矩为雍丘县令，每当有人前来衙门诉讼，就对着当事人双方连称得罪，耐心劝告双方“忿恚可忍，县官的衙门可不能轻易进入”，据说往往使当事人感动得垂泪而回，不再诉讼。许荆为桂阳太守，属下耒阳县有蒋氏兄弟争讼，官司一直打到了太守府。许荆在审判时，对着蒋氏兄弟叹气，说：“我承担国家的重任，却没能推进教化，使得兄弟反目成仇，争讼不已，这都是我的责任。”嘱咐书吏赶紧起草弹劾自己的文书给朝廷，请求廷尉治罪。蒋氏兄弟听了，惭愧万分，当场和好，请许荆治自己罪。许荆乘机对他们再加教育。各县的百姓听说了这事，兄弟失和的都纷纷和好，不供养父母的都赶紧改正。仇览为蒲亭长，当地有个老太太来告儿子不孝，仇览说：“日前我经过你家，看你儿子耕作农田勤勤恳恳，房屋和田地都整整齐齐，你儿子并不是一个坏人，只是缺乏教化而已。你守寡养大儿子不容易，为什么因为一时的愤恨就要陷儿子于重罪呢？”他劝老太太撤诉，他亲自来到老太太家里，和母子一起吃饭，耐心教导那儿子如何尽孝。后来那个儿子果然成了一个有名的大孝子。仇览不久后被考城县令王涣辟为掌管文书的主簿，王涣问起这事，说：“你这样做，不是有损于官员如鹞鹰扑恶鸟般扑灭罪犯的志气吗？”仇览却回答：“我以为做鹞鹰不如做能化导百鸟臻于吉祥的凤凰。”

后世仍有很多官员模仿这些著名的循吏，耐心说服百姓不轻易打官司的事例。比如明朝时，赵豫为松江太守，每逢受理案件时，总是劝告当事人冷静回家想一想，实在忍不下的，第二天再来起诉。松江人传为歌谣“松江太守明日来”。清朝的黄六鸿在他所著《福惠全书》中说：“民之有讼，出于不得已而告官；官之听讼，亦出于不得已而后准。皆非乐于有事者也。”起诉的和裁判的都是出于“不得已”，因此真的值得一判的案件“百无一二”，都只是出于一时性起而已，只要好言好语地劝解一番，自然就可以让双方和解息讼。

上述的这些事例总有一点虚伪作假的味道，都像这样来息讼，非得把法官累死不可，所以到了唐以后，索性在法律上限制民间的起诉。除了重大的刑事案件外，唐朝法律就一年中“户婚田土钱债”之类民事纠纷规定起诉的时间，限定在每年的十月一日至来年的二月三十日这五个月内，这叫做“务开”。到了三月一日，就算是“入务”，不得起诉。宋朝法律对此稍加调整，“务开”期缩短为十月一日至来年二月一日的四个月。明朝法律里虽然没有明文规定，可是各地的官府都有自己的“土政策”，规定只有在特定的“放告日”或“词讼日”里才可以起诉。词讼日一般是每月的逢三、逢六、逢九的日子，这样一来，一年里能就民事纠纷起诉的日子最多不过百来天，比唐宋时还要少。清朝仿照唐宋制度，每年的四月一日至七月三十日为“止讼”期，在衙门口树起“农忙”、“止讼”的大牌子，民事方面的纠纷一律不得起诉，而且在其余的日子里仍旧沿袭明朝的词讼日惯例，每月的三、六、九才可起诉。到了晚清更有很多地方再减少到每月的三、八两日为词讼日，一年才四五十天的日子允许民间打官司，自然是把息讼的实效大大推进了一大步。

还有一个息讼的办法是将民间纠纷的处理权限下放到基层去，由民间机构加以调解“和息”。如元朝在各地乡间设立村社，由村长、社长主持调解民间的纠纷。明初各地设“申明亭”，由德高望重的乡间长老主持，可以调解纠纷，甚至还可以责打有过者，没有经申明亭调解的纠纷都不得起诉。明中期又推广“乡约”，也以调解纠纷为一项重要内容。明清时，各地宗族势力强大，本族内部纠纷不经宗族调解是不得起诉的。即使是起诉后，有关婚姻、继承等等的纠纷一般都批回原宗族“公议”。明末清初的思想家也大多以为恢复西周的宗族制是治理天下的最好办法，如顾炎武在《日知录》中说最理想的是“一家之中，父兄治之；一族之中，宗子治之”。总的原则是“民不见官”为最好。

另一个不那么正宗的息讼办法是，法官在裁判时不要将罪责和权利判得太明确，免得败诉的一方心理不平衡，以后再次起诉，缠讼不已。明朝时海瑞在他的《淳安政事》中提到当时官场上流行的“四六息讼法”，即给胜诉方六分理，也给败诉方四分理，曲直相差不远，给双方留下余地。海瑞自己是最痛恨这种和稀泥的裁判方式的，他说这就是孔子所说的“乡原”，是“德之贼也”。

对于儒家传统的无讼、息讼之说，历代都深信不疑，敢于提出疑问的只有这么几位。一个是明初的名臣刘基，他在自己的书里写到：他到以“息讼”、“简讼”闻名的县里去，就像古书里所写的一样，衙门的台阶上长满了野草，公案上积满了灰尘，可是乡间却是强梁横行，怨声载道。问百姓为什么不去告状，老百姓回答说，都是因为官府不肯受理诉讼。上级前来巡视，百姓们纷纷喊冤，上级却认为当地官员能够不生事端，是个好官，只是这里的百姓太刁蛮，驳甸起诉。于是老百姓再也不愿告古代检验尸体所用的“正背人形图”状，民间的怨气郁积心头，积为斗杀、积为盗贼，会酿成大灾祸。明代的政论家丘浚在他的《大学衍义补》一书中也说一味地息讼，民不能讼于官，就将讼于天，激怒了上天，上天就会降下灾祸，天下就要大乱。正面批驳孔子无讼论的，是清代的经学家崔述。他专门写了《争论》、《讼论》，论证争讼是人类社会不可避免的现象，就是像尧舜那样贤明的君主统治的时代也没有真正消灭诉讼，更何况是后世凡人法官？强调无讼只不过是便宜了那些有权有势、无须打官司就可以巧取豪夺的恶霸，逼迫良民百姓忍气吞声，任人宰割。

无讼、息讼的理论和实践并不仅仅是因为儒家那“和为贵”或中庸之道的人生哲学，更直接的是因为中国古代司法的性质，就像本书已经多次提到的那样，中国古代的法律是皇帝的一家之法，是皇帝统治臣民的工具，并不是为了要裁断民间的是非。各级官府的首要任务是维持统治，防止民众犯上作乱。如果不加选择地接受民众的诉讼申请，就会使官府陷于“小民细事”的事务堆，扰乱官府的正常工作。所以诉讼被视为是对官府的干扰，必须要想办法来“息讼”。

历代的这种所谓的“息讼”政策实际上也没有能够抑制民众提起诉讼的积极性。既然官府只注重重大刑事案件，为了获得在民事纠纷中的优势地位，很多当事人就习惯于“驾词告讼”，把钱债纠纷说成是强盗抢劫，把地邻冲突说成是人命案件；既然是官府极力减少起诉的机会，民间就习惯于抓紧一切可以起诉的机会，把长期积累的纠纷集中起来诉讼，将久远的纠纷反复起诉。因此再翻一下各地的地方志，就可以发现很多地方都有“缠讼”“刁讼”“健讼”的风气，尤其以江苏、浙江、江西、湖南等地最为显著。在清代，这种地方的地方官每一次“听讼日”会收到成百上千张状子，地方官最多只能受理其中的百分之一二，即便如此，一年下来累计处理的案件也要有上百件，甚至上千件，远远超过现代法官一年处理的案件数量。

勘验

在云梦秦墓出土的竹简里的“封诊式”部分中，有很多是关于案件发生后的勘验现场笔录。比如有一件的标题是“穴盗”：有人报案，说遭遇“穴盗”（墙壁挖洞进入室内盗窃），于是地方官府由一名“令史”带领一些“牢隶臣”到达现场。他们仔细勘验了现场，并且做好记录：墙壁的厚度，挖洞形成的土堆，洞的大小，在墙内外留下的手印和脚印，打开的箱笼的位置等等。还仔细观察了鞋印，记录下鞋印所反映的鞋底样式和磨损程度，并将主人的鞋进行了比照。询问邻居是否曾经听到什么动静。在逐一记录了主人所说的被盗物品后，又到邻居家询问，是否看见过主人的这些物品。另一件的标题是“自经”（上吊自杀），也详细记录了报案的经过，现场的痕迹，尸体的位置，在放下尸体时的动静，死尸脖颈上的索沟痕迹。在“出子”（妇女流产）的记录中，除了现场勘验的记录，还有由“牢隶妾”（官府女奴隶）进行的妇女身体检查的记录。这些记录表明，早在两千多年前中国已经有了完善的勘验制度。

以后现场勘察、尸体检验一直是历代司法制度的重要制度。比如宋朝有专门的“检尸条令”，规定一切非正常死亡的尸体都必须经过官府检验，地方官府由县尉主持检验尸体，在报案后必须两个时辰内出发赶往陈尸现场，否则要以“违制罪”惩处；经过检验仍然不能得出死因结论的，也要处杖一百。到了明清时期，法律明确规定，要由地方长官“正印官”（知县、知州）亲自前往主持验尸，不亲临现场的，处杖六十，折合为行政处分；接到报案后没有立即出发的，延迟一天降一级调用，延迟两天降三级调用，延迟三天或者谎称亲临检验的，革职罢官。发生强盗、抢夺案件的，接到报案后必须“不论远近、无分风雨”，会同驻军长官“飞赴事主之家”。

长久以来严密的检验尸体的制度及其实践，使中国古代的司法界积累了丰富的检验尸体的方法，以及判断死亡原因的经验。这些经验在宋代被归纳总结成书，用以指导各级官府检验尸体。这就是世界上第一部系统的法医学著作《洗冤集录》。

《洗冤集录》的作者是南宋法官宋慈，他长期担任司法官职，曾经先后任四路的提点刑狱，积累了丰富的检验经验。他根据长期的实践，并总结历代的经验，写成这部不朽的法医学著作。在书的前面他抄录了当时有关检验尸体的一系列法律制度，可以看到当时的制度已经相当严密，检验时要按照官府印行的“检验格目”（后世简称“尸格”）顺序逐一检验，逐格填写身体各部位有无伤痕。宋慈在书中逐一叙述了各种检验尸体的方法以及判断死亡原因的方法，很多内容都是相当科学的。比如他已经发现了尸体的尸斑现象，提醒检验时不能将尸斑视为伤痕。他注意到了可以根据尸体的腐败程度来推断死亡时间，并且要按照季节不同而加以调节。他还发现了生前伤和死后伤的区别，发现了生前被烧死和死后被焚尸的不同之处。《洗冤集录》以后成为历代司法官员检验尸体的权威性著作，元明清三代的官府都依照它的说法来判断死亡原因。

不过需要提醒读者的是，古代的官员只是主持检验尸体，他们并不亲自动手去翻弄检验尸体，真正接触尸体的是“仵作”。在宋代，“仵作”是殡葬业者的统称（也有的地方叫做“团头”，比如《水浒传》里为武大郎验尸的团头何九叔），他们平时的工作就是替死人洗身穿衣，当官府需要检验尸体时，就要求这些人承担这项差役，按照尸格开列的顺序，逐一仔细检查尸体，并大声喝报有伤无伤，由书吏逐一填写在尸格上。官员在旁监视，在有疑问或发现致命伤的情况下，才需要上前亲自观察。明清时仵作已是衙门里专职的验尸衙役，一般州县都有两到三名仵作，世代传袭这门职业。

由于中国传统以保持尸体完整为尊，而动手检验尸体的仵作又是贱役，因此检验尸体往往被看做是对于死者的亵渎。明清的法律规定：允许因自杀、意外事故而死亡者的亲属，或在监狱病死者的亲属，以及被强盗杀死的受害人（事主）的亲属（苦主）申请免除检验尸体。但是凡控告杀人罪的就必须要经过尸体检验，不得申请免检，以防止讹诈。明万历九年（1581）因此发生了一起轰动全国的复仇案件。浙江武义县人王世名，17岁时父亲与族侄王俊为了房产纠纷发生争吵后被王俊打死。王世名表面上同意和王俊“私了”，接受了王俊赔给的几亩地，声称父亲死于意外，向当地官府申请“免检”尸体。可在安葬了父亲后。他日夜带着刻有“报仇”二字的匕首，将每年从王俊所赔田产上收获的租谷都另外记账。在以后的六年里，王世名考中秀才，娶了妻子，有了儿子，于是他对母亲和妻子说：“我们王家有后了，我可以死了。”他在路上截击王俊，砍下王俊的脑袋，带上王俊所赔田产的收获账簿到县衙门自首。武义县的陈知县询问了情况后说，“这是大孝子，怎么可以关押收审”，把他请到公馆里休息，并向上级金华知府报告自己不愿审理此案。金华知府派出金华知县汪大受前来审理，汪大受对王世名说：“我检验一下你父亲的尸体，如果有伤，你就没有死罪。”王世名回答：“我就是为了不亵渎父亲的遗体才忍受至今，我情愿一死也不愿父亲遗体受辱。”汪大受要他回家辞别母亲，同时派人起出王世名父亲的棺材打算验尸。王世名赶回衙门，以头撞墙，阻止验尸。汪大受只好停止验尸，向上级报告，请求不验尸就以复仇结案。王世名说：“这是违法的事，违法就是目无君上，怎么还能活命？”他就绝食自杀。王世名死后，他的遗孀俞氏抚育儿子至三岁，也自杀殉夫。明朝廷为此下诏，表彰其家为“孝烈”。王世名后来被记载入官修的正史《明史·孝义传》，他的故事还被广泛改编为戏曲、小说到处流传。

刑讯逼供

大家大概都知道，劝秦始皇下焚书令的李斯，后来自己也死得很惨。在秦始皇暴毙后，是他和赵高密谋，拥立胡亥为秦二世皇帝，可是后来他又和野心勃勃的赵高发生矛盾，被赵高诬蔑为“谋反”，关入大牢，“榜掠千余”，李斯迫不得已，只好认罪。按照当时的法律，刑讯场影这样的案件要经过皇帝派出的使者的复审才能定案，李斯满心希望能够在秦二世派使者来复审的时候翻案，可是赵高比他更精明，预先派了太监冒充秦二世的使者前来复审，李斯不知有诈，喊冤翻供，结果是招来一顿毒打。反复几次后，李斯不敢翻供，结果在真的秦二世使者来复审时，还是认了这个死罪罪名，终于逃不脱被“具五刑、夷三族”的下场。

李斯屈打成招的冤案在中国古代、乃至在世界古代法制史上都具有典型意义。中国古代法律认定一个人自己招供认罪是比什么都要过硬的证据，这在中国古代称之为“案以招定”。至晚从唐朝起。每个被告被定罪时都必须在一张“服辩”上签押，服辩的原意是“服罪则服，不服则辩”，可是后来的理解就是“服而不再辩”，成了一张认罪书。有了这张认罪书才可以正式定案。《阿Q正传》最后的“大团圆”，阿Q糊里糊涂被抓了起来，过堂时当官的要阿Q在一张纸上画图，那就是在服辩上画押认罪，结果阿Q就被拉出去“咯嚓”了。

要被告认罪，最简单的办法就是动用刑讯逼供，古代俗语“人是苦虫，不打不招”，说的就是这个意思。从出土的西周青铜器铭文来看，在西周时就已有了刑讯逼供的案件。在云梦出土的秦简里有关于审讯的制度，其中提到刑讯应该是审讯的最后手段。

为了防止滥用刑讯，从汉代起就有了一些限制刑讯的制度。汉初曾规定，刑讯只能采用“榜笞立”，榜和笞都是用竹条或竹板抽打，立或许是逼迫被告站立。后来在南朝时，这一制度发展得更为完善：不肯认罪的被告要“受测”，做法是将被告抽打20鞭子、30下竹板，然后给被告戴上枷、（套在手上的戒具），强迫他站在一个高一尺的圆顶土垛上，土垛的顶部勉强容纳两只脚。被告站满两个时辰才可以放下来，隔上几天再来一次，如果被告能够咬紧牙关不招的，就无法正式定罪，只能作为“疑罪”，要他拿出钱财来赎罪。士大夫、官员犯罪可以不受这种立测，改为断食：关在监狱里，不给饭吃，每150刻（古代每100刻为一昼夜）给一升粥喝，满1000刻不招，可以作为无罪释放。

和南朝对立的北朝，也设法限制刑讯，只是制度没有南朝这般复杂。北魏规定刑讯拷打不得超过49下。后来的隋唐法律就沿袭了北朝的这一制度，如唐朝法律规定，拷打的次数不得超过三次，每次的间隔应在20天以上，总的拷打数目不得超过200下。挨过了这些拷打仍然不认罪的，除了伤害、偷盗之类的重罪外，一般的轻罪罪名就算是无罪，说明原告是诬告，要按照被告所受拷打的数目“反拷”原告。法官非法拷打被告造成被告死亡的，要处徒二年的刑罚，如果是有意拷打致死的要按杀人罪处罚。清代的压杠逼供可能是因为唐朝法律对于刑讯限制过严，不利于破案，后来的法律对于拷打数目不再有这样的明确规定。明太祖相信古人所说的“荆能去风”，以为用荆条抽打不会导致破伤风，下令审讯时只能用荆条，可实际上绝大多数衙门使用的是竹板。明太祖亲自指挥的特务机构锦衣卫可以使用“夹棍”，这是从宋元时酷吏所用的非法酷刑“夹帮”“超棍”发展而来的。夹棍又称为“三尺木”“檀木靴”，是用绳索抽紧三根硬木棍夹受讯人的踝骨、或小腿、或膝盖，每抽一次为一夹。后来夹棍成为明清时审讯强盗、杀人之类重罪案件的标准刑具，按照法律每次审讯只能夹两次，但是往往采用夹紧后不再放松，或者再用木榔头敲击，或者在夹棍的凹坑里放上一些碎石子来加重受讯人痛苦的方法逼供。对于妇女，除了用小竹板抽打外，还使用“拶指”，这是用五根小木棍夹受讯人的四根手指。和夹棍一样，拶指只能用两次，当然酷吏们会用紧夹不放，再用木榔头敲击的办法来逼供，还给这种残酷行罚取了一个很诗意的称呼，叫做“玉女穿梭”。

清朝的刑讯手段比明朝要多。法律允许的刑讯手段除了上述的这些外，又清酷刑逼供加上了“掌嘴”：打耳光，往往使用皮掌或竹掌为刑具；“压杠”：要受讯人跪下，腿弯上搁一根木杠，由两个皂隶站上去使劲往下踩，再进一步的发展是在受讯人膝盖下加一块搓板似的有棱板，再把受讯人的两手绑在一个十字架似的木架上，这叫做“天平架”。另外的刑讯手段是“跪链”，要人跪在盘起的铁链上。还允许用藤鞭抽打。

人们在受刑时身体和精神上都受到巨大的摧残，一般人很难咬紧牙关挺过去。西汉时有个叫路温舒的上书汉武帝，揭露当时滥用刑讯。人的忍耐力毕竟是有限的，实在痛不欲生，只得承认被强加的罪名，“捶楚之下，何求而不得？”结果是造成大批冤案。

虽然历代法律上有明确的制度，但是大多只规定刑讯中“邂逅”（非故意的意外事件）致受讯人死亡的最多只是两年徒刑，而且一般都折合为行政处罚（罚俸、降级等），被害人的亲属要证明被害人是被故意打死的又很困难，所以各级法官都往往滥用名目繁多的酷刑逼供，甚至在找不到线索的情况下将嫌疑人活活打死算数。这样，刑讯制度不能起到作用，酷刑却屡禁不止。晚清的站笼汉代即有“考掠五毒”（或作“拷讯五毒”）的说法，指当时刑讯普遍使用的鞭、笙、灼、徽、纟墨，除了鞭打外，灼是拿烧红的烙铁烙烫受讯人。后两种都是使用绳索捆绑逼供的方法，纟墨（两股绳）和徽（三股绳）都是粗井绳，扎紧捆绑罪人时即成为逼供的手段。不过具体的捆绑手法还搞不清楚。以后还有使用种种戒具来压迫、拘束受讯人身体进行逼供的。最著名的是唐代武则天当政时酷吏来俊臣创设的用十号“大枷”逼供。这种大枷分别号为“一、定百脉，二、喘不得，三、突地吼，四、著即承，五、失魂胆，六、实同反，七、反是实，八、死猪愁，九、求即死，十、求破家”，从这些名称来看，这十号大枷都是极为沉重的戒具，并“以铁为冒头”，压在人的脖子上，使人浑身发麻，呼吸困难，求生不得，求死不能。宋元时期的酷吏往往使用“脑箍”（在受讯人脑袋上绕上粗绳，绞紧粗绳进行逼供）。清末推广使用的最残酷的刑讯手段是“站笼”。这是一个木头笼子，顶部开着正好卡住人脖子的圆孔，人关在里面只能踮脚站立，否则就会被那个卡脖子的圆孔卡得透不过气。一般人站个一两天就会被累死。清末的酷吏毓贤在任曹州知府时，仅两个多月就“站”死了370多人。这已经是在残杀而不能说是在刑讯逼供了。城旦舂城旦与舂为同一种刑罚，因受刑者性别不同而异，男为城旦女为舂。城旦所服劳役主要是“治城”，即从事修筑城墙之类的重体力劳动，所以筑城筑墙的事役，便是城旦的主要刑具。舂所服劳役主要是舂米，对于女子来说也是重体力劳动，舂米的工：具是杵臼，我想杵臼当是舂这种劳役刑的刑具。但在实践中，城旦舂也从事其他劳动。秦国的《仓律》有“城旦之垣（筑墙）及他事与垣等者”，说明城旦可以干其他像筑墙一样繁重的活儿，还有城旦“守署及为他事”、“城旦的安事”。《秦简·工舂米是对女犯刑罚的一种，秦朝即有人程》所载还有“城旦与工从事者……”这说明城旦还可以从事劳动强度低于治城的其他劳动。城旦服劳役一般是在拘系看押状态下进行的。秦简《司空律》规定：“城旦舂衣赤衣、冒赤，枸卡大之。”这是要求城旦舂服劳役时穿红色囚衣，戴与常人不同的红色毡巾，还要戴木枷、黑索和颈钳。这里的“赤衣”“赤”、枷、钳当是这种劳役刑的附加刑具。但有时“守署”或“为安事”时，又是比较自由的。看管城旦舂除了有司空系统的官吏外，还有“城旦司寇”。按秦《司空律》规定，每二十名城旦舂须派一名城旦司寇看管。有时城旦司寇人手不够，可以从那些已服城旦劳役三年以上的犯人中选拔胜任者担任城旦司寇。

秦汉时劳役刑一般都可附加体刑。城旦可以附加黥、劓、斩左趾、髡等。如秦律规定：“擅杀子，髡为城旦舂。”汉代乐侯义因犯指使他人杀人罪，被判髡为城旦；汾阳侯周意因犯行贿罪被判髡为城旦。有时城旦刑还可附加两种肉刑，如《秦简·法律答问》：“不盈五人，盗过六百六十钱，黥劓以为城旦。”黥、劓、髡刑须用刀，所以这里又引出了刀这种附加刑具来。

鬼薪白粲

这种刑罚轻于城旦舂，也有男女之别，男为鬼薪，就是为宗庙祠祀鬼神而上山砍柴；女为白粲，即为祠祀择米。鬼薪白粲有时也从事其他劳动。如秦《仓律》有“白粲操土工”，说明白粲可以从事修城筑墙等土木工程中的工作。出土秦铜戈上有“工鬼薪”的铭文，说明鬼薪还可以充当铸造兵器的工匠。鬼薪白粲也可附加体刑。如汉离石侯绾因犯上疏欺诳罪，被耐为鬼薪；成侯董朝为济南太守与城阳王女私通，被耐为鬼薪。耐是剃去犯人鬓、须之刑，耐须用刀，所以此劳役刑也得用刀这种附加刑具。

隶臣妾

也即男为隶臣，女为隶妾。隶臣妾可以从事多种劳动。从秦律规定看，可以做工、种田、筑墙。牢隶臣还可以参与验尸、捉拿犯人等活动。诚实可靠的还可以派去送信。隶臣妾也可附加体刑。《秦简》有“黥颜为隶妾”、“刑为隶臣”。汉代武阳侯萧胜犯当祠而不斋罪被耐为隶臣，襄城侯韩释之因犯诈疾不从君命罪，也被耐为隶臣。受耐刑须用刀，刀便是隶臣妾的附加刑具。

隶臣妾不同于城旦鬼薪的一个突出特点是可以赎免，而城旦鬼薪在秦则不能赎免。隶臣斩敌首得爵，可以爵赎免，其子有爵也可以二级爵赎免父或母的隶臣妾身份。但是，从事某种特殊职业的却不得赎。如秦律规定：“女子操红及服者，不得赎。”这实际上宣布了她们将终身为国家奴隶。

司寇

据《汉旧仪》：“司寇男备守，女为作如司寇。”司，就是察，古无伺字，实际司就是伺察。司寇所服劳役主要就是“伺察寇盗”，有时可以监率城旦舂服劳役。秦代对司寇服劳役有禁止性规定，如“不得为官府佐史及禁苑宪盗”，不得为人“仆、养”。司寇也可附加体刑。如耐为司寇，汉代对王侯用此刑较多。如杨丘侯偃犯出国界罪耐为司寇；衍侯翟不疑犯挟诏书之罪，耐为司寇。其他如终陵侯华禄、深泽侯赵修、吴房侯杨去疾等都被耐为司寇。受耐刑须用刀，刀便是司寇这种劳役刑的附加刑具。

刑徒、复作

刑徒、复作是两汉军屯劳动力中的一部分。《汉书·赵充国传》载：“愿罢骑兵，留弛刑应募，及淮阳、汝南步兵，与吏士私从者，合凡万二百八十一人”屯田。赵充国在奏疏中把弛刑（即刑徒）名列首位，反映出刑徒在屯田中地位的重要。《后汉书·郡国五》注引应劭《汉官》言：“建武二十一年（45），始遣中郎将马援、谒者，分筑烽侯，堡壁稍兴……乃建立三营，屯田殖谷，弛刑谪徒以充实之。”马援屯田主要是用刑徒。《后汉书·西域传》言：安帝时“以班勇为西域长史，将弛刑五百人西屯柳中”。班勇屯田全系弛刑。汉简中刑徒、复作屯田戍边服劳役刑的材料更是俯拾皆是：

延四月旦见徒复作三百七十人，□六十人付肩水部二遣吏迎受。

通元康二年五月癸未，以使都护檄书遣尉丞，赦将柁刑士五十人送至将军口发。

□玉门屯田史高禀放田七顷，给予弛刑十七人。

由上可知，弛刑屯土、刑徒复作是两汉军屯系统中一部分重要劳动力。

候

这是轻于隶臣妾的一种劳役刑。秦《除子弟律》规定：“当除弟子籍不得，置任不审，皆耐为候。”候是属于内史管理的劳役刑犯人，他们不得为官府佐史及禁苑宪盗。这种劳役刑也可以附加体刑，如“耐为候”等，耐需用刀，刀当是候这种劳役刑的附加刑具。汉以后未见此种刑罚。

下吏

秦汉时期，把原有一定地位的人交给司法官吏审查处理称为下吏。如秦时赵高诬陷李斯欲反，二世便下吏治李斯之罪。可见下吏是一种刑罚。下吏可以从事“工作”，可以干与城旦一样繁重的劳动。他们服城旦劳役时要穿红囚衣，戴械具及红头巾，还要受人监管。由于这些人过去曾为官吏，所以他们不得为官府佐史及禁苑宪盗，即使“能书”，也不得“从史之事”。下吏也可附加耐刑等体刑，所以下吏也有附加刑具刀。汉代以后再未见下吏这种刑罚。

汉初文帝改革刑罚制度，对劳役刑实行“有年而免”，也就是把过去的不定期的由皇帝随时决定的赦免变为定期的免除。据《汉书·刑法志》载，初定城旦舂为五年，鬼薪白粲为四年，隶臣妾三年，司寇二年。但这时劳役刑仍然主要不足以年岁区别轻重，而是主要以劳役种类为标准。这样相互区别的不同种类的刑罚又有年限长短的差别。一般的情况是较重的劳役刑，经过一年或几年改为较轻的劳役刑，如城旦改为鬼薪；再由较轻刑罚免为庶人，如司寇免为庶人。后来，又经过进一步修改，城旦改为四岁刑，鬼薪改为三岁刑，司寇二岁刑，另有罚作一岁刑。

曹魏劳役刑除运用劳役种类、服劳役年限长短这两个标准之外，还把汉代髡钳城旦舂中的髡钳作为另一种标准。按是否髡钳，劳役刑分为髡刑、完刑与作刑三种。按劳役种类分，髡刑中沿用以前城旦、鬼薪等名目。按年限分，髡、完、作刑又都以时间长短分等。这是由以劳役种类为划分标准的劳役刑到以时间长短为标准的劳役刑的过渡时期。据《唐六典》记载：晋代“髡刑有四，一曰髡钳，五岁刑，笞二百；二曰四岁刑，三曰三岁刑。四曰二岁刑”。这里除了保留髡钳之名并对髡钳五岁刑加笞二百之外，劳役刑基本上变成了以年限长短为标准的刑罚。到南北朝时期，梁律删除髡钳之名，分为五年、四年、三年、二年四等。这样，劳役刑完全变成了以时间长短为标准的刑罚。所以，这个时期人们也把劳役刑称为“年刑”，亦即后来的徒刑。

徒刑之名最早出现于北周。北周《大律》规定：“徒刑五：徒一年鞭六十笞十，徒二年鞭七十笞二十，徒三年鞭八十笞三十，徒四年鞭九十笞四十，徒五年鞭一百笞五十。”徒刑的主刑具主要是时间，但也引出了鞭、杖这两种附加刑具来。隋统一中国后，沿北周徒刑之名，但把徒刑期限缩短，每半年一等，从一年到三年五等，而且废除了这种“一罪二刑”之制。唐沿隋规，只罚服劳役而不加鞭杖。宋初又创造了一种折杖法，使徒刑犯人可以不服劳役只决杖即可放免，且规定徒刑一年脊杖十三，一年半脊杖十五，二年十七，二年半十八，三年二十。但金、元以后又实行对徒刑犯人加杖的办法，也就是恢复了南北朝时期对徒刑犯人加鞭笞的制度。如元代徒刑一年杖六十七，一年半杖七十七，二年八十七，二年半九十九，三年一百零七。明清徒刑五等，从一年到三年分别杖六十至一百不等。由上观之，徒刑加附加刑具的情况占绝大多数，这说明历代统治阶级的残忍意识大于慈善心肠，狠毒多于怜悯。

从明代对劳役刑规定的情况看，封建社会后期徒刑犯人服劳役的种类很多，而且规定特别详细。如修砌城垣、街道，盏房，运粮，挑土、砖、瓦等，种树，为膳夫，炼银，煎盐，炒铁等。明代还有专门的《准工则例》，其中修房的条文规定：“每徒一年，盖房一间”；挑土并砖瓦（每天）附近300翅，每担重60斤为准；半里路200担，一里100担，二里50担，三里35担，四里25担，五里20担，六里17担，七里15担，八里13担，九里8担，十里10担；打墙每天每人墙高一丈，厚三尺，阔一尺，以就地取土为准。可见，这些规定不但细致，而且残酷。

徒刑，在中国历史上用的时间最长，直至今天仍照用不误。这种刑罚跨奴隶社会、封建社会直到现在，可见它的生命力之强，而且用珊面愈来愈宽，受刑人越来越多，实非国民之福也。